El Ministerio del Trabajo publicó para comentarios un proyecto de decreto que modifica el Decreto 1072 de 2015 con el propósito de prevenir, constatar y sancionar prácticas de tercerización e intermediación laboral ilegales. La propuesta refuerza la presunción de existencia de contrato de trabajo, endurece el régimen sancionatorio y establece criterios específicos para contratos sindicales, cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales, con el fin de promover la formalización laboral y la protección de derechos individuales y colectivos.
I. Objeto y alcance del proyecto de decreto
- Establecer reglas para identificar cuándo la tercerización y la intermediación laboral se utilizan de forma ilegal.
- Facultar a las autoridades laborales para ordenar la vinculación directa de trabajadores cuando se constate intermediación o tercerización ilegales.
- Actualizar el régimen sancionatorio, incrementando las multas y consecuencias para empresas, cooperativas, sindicatos y empresas de servicios temporales que vulneren derechos laborales.
II. Definición de tercerización laboral y su ilegalidad
- Se entiende por tercerización laboral la organización de la producción en la que una empresa encarga a un tercero determinadas fases o partes de su proceso productivo, a cambio de un precio.
- La tercerización es lícita solo si el contratista asume el encargo por su cuenta y riesgo, con organización propia, medios propios y autonomía directiva, técnica, administrativa y financiera.
- La tercerización se considera ilegal cuando el contratista carece de organización y estructura productiva especializada, y/o cuando el personal está, en la realidad, bajo subordinación del beneficiario del servicio, sin importar el ropaje jurídico utilizado (contratos civiles o comerciales, cooperativas, contratos sindicales u otros esquemas asociativos).
III. Presunción de laboralidad y criterios de análisis
- Cuando actividades permanentes del negocio se atienden de manera continua a través de terceros, se refuerza la presunción de existencia de contrato de trabajo directo entre la empresa beneficiaria y las personas que ejecutan dichas labores.
- Prima la realidad sobre las formas jurídicas: el vínculo se define por la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, aunque medien contratos civiles, comerciales o asociativos.
IV. Indicios de tercerización ilegal: organización del contratista y subordinación
- Indicios de falta de organización propia del contratista, entre otros:
1.1. No ser propietario ni tener control efectivo sobre medios de producción, infraestructura o software esencial para la actividad.
1.2. No contar con capacidad administrativa, financiera o de gestión para atender el objeto contratado.
1.3. Que los riesgos del negocio sean asumidos de hecho por la empresa beneficiaria.
1.4. Incumplimientos reiterados de obligaciones corporativas, contables, tributarias o laborales.
- Indicios de subordinación del personal al beneficiario del servicio, entre otros:
2.1. El beneficiario imparte órdenes directas sobre la ejecución del trabajo y ejerce poder disciplinario.
2.2. Fija horarios, lugar de trabajo y determina la remuneración o beneficios.
2.3. Suministra herramientas, equipos, correos institucionales y demás medios de trabajo.
2.4. Integra al personal del contratista en su propia estructura organizacional o de mando.
2.5. Utiliza sistemas de gestión algorítmica para dirigir, supervisar o evaluar al personal del proveedor.
V. Cooperativas y precooperativas de trabajo asociado
- Se fijan indicios para detectar el uso irregular de cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, tales como:
1.1. Falta de verdadera voluntariedad en la vinculación de los asociados.
1.2. Vínculos económicos entre la cooperativa y la empresa contratante que desnaturalizan la autonomía.
1.3. Ausencia de participación real de los asociados en órganos de decisión y en la distribución de excedentes.
1.4. Falta de aportes sociales y de cumplimiento del régimen cooperativo.
- Cuando se acredite intermediación laboral o uso de cooperativas para cubrir actividades misionales permanentes, estas incurren en causales de disolución y liquidación, con cancelación de personería jurídica por la autoridad competente.
VI. Contratos sindicales y consulta a los afiliados
- Se precisan indicios de uso indebido de contratos sindicales, entre ellos:
1.1. Sindicatos creados poco tiempo antes de la firma del contrato sindical.
1.2. Ausencia de autorización válida de la asamblea para celebrar el contrato.
1.3. Falta de reglamento específico y de manejo contable separado por contrato.
1.4. Coincidencia entre directivos sindicales y antiguos directivos de cooperativas u otros esquemas previos.
1.5. Uso del contrato sindical para actividades que antes realizaban trabajadores directos de la empresa.
- Se establece que el contrato sindical no puede utilizarse para atender actividades permanentes de la empresa beneficiaria.
- Se introduce una consulta obligatoria a los afiliados partícipes del contrato sindical, mediante votación personal, libre y secreta, para verificar:
3.1. Si su vinculación al sindicato fue voluntaria y con conocimiento de que su relación es con el sindicato y no con la empresa.
3.2. Si desean continuar vinculados bajo la modalidad de contrato sindical.
- Si la consulta resulta negativa o no se realiza en los plazos previstos, el contrato sindical no podrá prorrogarse ni renovarse, y el Ministerio del Trabajo deberá promover acuerdos de formalización laboral para la vinculación directa de los trabajadores con la empresa beneficiaria.
VII. Empresas de servicios temporales (EST)
- Se reitera que las EST solo pueden utilizarse en tres eventos:
1.1. Labores ocasionales, accidentales o transitorias.
1.2. Reemplazo de personal en vacaciones, licencias u otras ausencias temporales.
1.3. Incrementos temporales de la producción, el transporte, las ventas o la prestación de servicios.
- El uso de personal en misión para incrementos temporales tiene un límite máximo de seis meses, prorrogables por otros seis. Vencidos estos plazos, la empresa usuaria debe vincular directamente al personal si la necesidad persiste.
- Se prohíbe la “continuidad encubierta”, consistente en rotar sucesivamente diferentes EST para cubrir una misma necesidad permanente, lo que se califica como intermediación ilegal.
- El personal en misión no podrá superar el 10 % del total de trabajadores de cada dependencia de la empresa usuaria.
VIII. Intermediación laboral ilegal y responsabilidad solidaria
- Se considera intermediación ilegal:
1.1. El envío de trabajadores en misión por parte de personas o organizaciones no autorizadas como EST.
1.2. El suministro de personal por EST autorizadas cuando se hace por fuera de las causales y plazos legales.
- En estos casos, responden solidariamente la empresa que suministra el personal y la empresa usuaria beneficiaria del servicio por todas las obligaciones laborales, prestacionales y de seguridad social.
IX. Medidas correctivas y régimen sancionatorio reforzado
- Las autoridades judiciales y administrativas podrán ordenar medidas como:
1.1. Vinculación directa de trabajadores respecto de la empresa beneficiaria o usuaria.
1.2. Suspensión o terminación de contratos civiles, comerciales o asociativos que encubran relaciones laborales.
1.3. Regularización de condiciones de trabajo y de afiliación al sistema de seguridad social.
1.4. Implementación de planes de cumplimiento y remisión a otras autoridades competentes.
1.5. Suspensión temporal de actividades cuando exista riesgo grave para derechos laborales o para la seguridad y salud en el trabajo.
- Las empresas que incurran en tercerización o intermediación ilegal, en cualquiera de sus roles (contratantes, beneficiarias, usuarias, contratistas, subcontratistas o prestadoras de servicios), serán sancionadas con las multas previstas en el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, que pueden llegar hasta 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes por cada infracción.
- Se prevén medidas adicionales, entre ellas:
3.1. Revocatoria o negativa de licencias de funcionamiento de EST cuando se afecten gravemente los derechos laborales.
3.2. Suspensión temporal de actividades cuando se comprometa la seguridad y salud en el trabajo.
3.3. Incremento de hasta el 50 % de la multa en caso de reincidencia, con posibilidad de suspensión de actividades hasta por seis meses.
- En el caso de cooperativas y precooperativas que incurran en intermediación laboral, se establece su disolución y liquidación, así como la cancelación de la personería jurídica. Además, al tercero que contrate con ellas para procesos misionales permanentes se le podrá imponer multa de hasta 5.000 salarios mínimos, reconociendo el contrato realidad con los trabajadores.
X. Recomendaciones para empleadores y empresas contratantes
- Revisar todas las actividades permanentes que hoy se encuentran tercerizadas para verificar si se respetan los criterios de organización propia y autonomía del contratista.
- Auditar los contratos con cooperativas, sindicatos y EST para corroborar que no se utilicen para cubrir necesidades misionales permanentes ni para encubrir relaciones laborales.
- Verificar porcentajes y tiempos de uso de personal en misión de EST, así como la adecuada justificación en las causales legales.
- Preparar ajustes contractuales y planes de formalización laboral que permitan mitigar el riesgo de investigaciones administrativas, sanciones económicas, suspensión de actividades y declaratorias de contrato realidad.
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