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1. PROHIBICIÓN A LOS REVISORES FISCALES PARA COADMINISTRAR
El concepto No. 220-079939 de 2011 proferido por la superintendencia de sociedades, ha reiterado la expresa prohibición que tienen los revisores fiscales para coadministrar en las compañías, que ostenta la calidad citada. El concepto reitera enfáticamente, que no es posible que un revisor fiscal se colabore en las labores propias de los administradores de la compañía.
Se formulan lo siguientes interrogantes:
- Hasta qué punto llega la atribución del Revisor Fiscal y en especial, en lo que respecta a las actividades administrativas que realiza la empresa?.
- Está dentro de las funciones del Revisor Fiscal, intervenir en las reuniones que cita los órganos de dirección y administración?.
- Cuándo se asegura que la ley no le ha encomendado al Revisor Fiscal, la potestad de coadministrar, a qué nos estamos refiriendo?.
La superintendencia señaló:
Antes de resolver los interrogante propuestos, es preciso hacer mención al artículo 207 del ordenamiento mercantil que señala de manera general las funciones que corresponden al revisor fiscal, concurrentes con las atribuciones conferidas en normas del mismo o diferente ordenamiento; eventualmente las que se consignen en el contrato social o las que le encomienden los órganos de dirección y administración de la compañía, siempre que por su naturaleza no sean incompatibles con la función fiscalizadora que le asigna la ley.
En lo que respecta al primer interrogante, es claro que al revisor fiscal no le compete tomar decisiones, ni fijar políticas de desempeño, ni de logro de objetivos empresariales; sin embargo, como ente de fiscalización, debe velar por el cumplimiento de las reglas y pautas que gobiernan el funcionamiento de la sociedad y que las actuaciones de la administración se ejecuten, en desarrollo del objeto social y acorde con las facultades otorgadas al representante legal y junta directiva.
En cuanto a las atribuciones, respecto de las actividades administrativas que realiza la empresa, su actuación se desplegará en primera instancia de verificación del cumplimiento de las políticas establecidas y principalmente, evaluando la forma en que tales decisiones o actuaciones inciden en los resultados de la compañía, por lo que el revisor fiscal debe enterarse previamente de cualquier circunstancia o evento que afecte o pueda afectar los estados financieros de la sociedad para poder emitir el dictamen, en el cual debe expresar entre otros, si los actos de los administradores se ajustan a los estatutos y a las órdenes o instrucciones de la asamblea o junta de socios. Su labor de fiscalización no puede entenderse como coadministración, entendida ésta como la participación activa, en la determinación de las políticas de la empresa, en punto al desarrollo de su objeto social, elaboración de contratos o negociaciones. El terreno del revisor fiscal es el de evaluar las actuaciones de los administradores y de la sociedad en punto a determinar que las mismas se ajustan a la ley y a los estatutos.
Respecto de la intervención del fiscalizador, en las reuniones de los órganos de dirección y administración, esta Entidad conceptuó a través de oficio 220-016956, abril 20 de 2004, que “ las disposiciones legales de carácter general que regulan la materia (artículos 181 y SS del C. de Co.), no exigen para efectos de la constitución y consiguiente realización de las reuniones de la asamblea general de accionistas y juntas de socios la presencia del revisor fiscal, como tampoco las que determina el régimen de las funciones a cargo de ese órgano de fiscalización imponen su asistencia como una obligación por el solo hecho de que vaya a verificarse una reunión de la asamblea o la junta de socios (artículo 207 ídem).
Su asistencia es necesaria, siempre que las circunstancias particulares que motiven la respectiva reunión del máximo órgano social, así lo impongan, bien a iniciativa del mismo o porque medie un requerimiento expreso de los administradores, del referido órgano social o de cualquiera otra autoridad. En otras palabras, puede decirse que son los temas a tratar, en cada caso, los que determinan que el revisor fiscal deba o no asistir a las sesiones del máximo órgano social.”
De igual manera consideró, que la asistencia del revisor fiscal a las reuniones de la junta directiva, está supeditada a que previamente se le curse la invitación respectiva.
En cuanto a la última pregunta, debe entenderse que la labor que ejecuta el revisor fiscal, es eminentemente fiscalizadora, sin que incida en las decisiones en el desarrollo de la actividad empresarial.
Por lo tanto que la participación de un revisor fiscal dentro de un junta directiva o asamblea de accionistas o junta de socios, está supeditada a su investidura y por ningún motivo, puede participar en decisiones que sean propias de la esfera de los administradores de la compañía, por lo tanto el concepto que el revisor fiscal es un asesor o consultor de la compañía no es ajustado al ordenamiento jurídico colombiano.
Cabe la posibilidad de que las personas jurídicas que brindan servicios de revisoría fiscal, brinden otro tipo de asesorías o consultorías, siempre y cuando las personas naturales designadas como revisor principal y suplente sean distintas a los que están brindado otro tipo de servicios, pero en ningún caso, podrá fungir dichas personas como contador y revisor fiscal de la empresa donde ejerce dicho cargo fiscalizador. Así lo ha señalado la superintendencia de sociedades en anteriores conceptos.
2 – DIAN MANTIENE SU DOCTRINA CON RESPECTO A QUE DEBILIDADES FORMALES EN LAS DEDUCCIONES EN UN CONTRIBUYENTE NO GENERAN SANCIÓN DE INEXACTITUD
La DIAN, mediante el oficio No. 050941 de 2011, reiteró su postura con respecto a que las debilidades o algunos incumplimientos, en el soporte formal de los costos o deducciones provocan, el desconocimiento fiscalmente de dichas erogaciones pero no generan una sanción de inexactitud.
En la consulta se solicitó la revisión del Concepto No. 124515 de diciembre 27 de 2000, frente a la sentencia 16791 de 28 de junio de 2010, con respecto a la imposición de la sanción de inexactitud, pues mientras que en el concepto mencionado se expresa que la sanción no procede cuando los costos y deducciones, no son aceptables o son objeto de rechazo por incumplimiento de requisitos formales o por deficiencias en su comprobación, en la sentencia se mantiene la sanción por cuanto no se probó la realización de los costos.
La DIAN expresó lo siguiente:
La Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado, Consejera ponente: Dra. Carmen Teresa Ortiz Rodríguez, en providencia radicada bajo el número 25000-23-27-000-2003-00638-01(16791), del 28 de junio de 2010, resuelve rechazar. unos costos y confirmar la sanción de inexactitud como resultado del recurso de apelación desatado contra la decisión de primera instancia, basándose en que, para la procedencia de los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, el artículo 771-2 del Estatuto Tributario, deberá darse cumplimiento a los requisitos establecidos en los literales b), c), d), e), f) y g) del artículo 617 y 618 del Estatuto Tributario para la expedición de facturas, en concordancia con el artículo 618 ibídem modificado por la Ley 488 de 1998 que establece la obligación a cargo de los adquirentes de bienes corporales muebles o de servicios, de exigir las facturas o documentos equivalentes y de exhibirlas cuando el fisco las exija, por lo que, precisó:
(…)
«De acuerdo con lo anterior, la norma establece una tarifa legal probatoria, de manera que para la procedencia de los costos solicitados por un contribuyente debe presentarse la factura que los soporte».
Precisión que hace referencia al valor probatorio de la factura, ya que según se constató en el requerimiento especial, en la respuesta al requerimiento ordinario, al cruce realizado directamente con los comprobantes de contabilidad y a las visitas efectuadas al establecimiento de comercio de propiedad del investigado, el contribuyente tenía contabilizadas facturas de venta, que no correspondían a su NIT ni a su nombre; sino que estaban expedidas a nombre de otra persona, siendo para este tipo de situación ineficiente otro medio de prueba supletoria. Razón por la cual, en forma coetánea y coherente, la Sala mantuvo la sanción por inexactitud, porque, como se advirtió en el cargo anterior al estudiar la procedencia de los costos, el demandante no probó la realización de los costos, lo cual significa que, incluyó en su declaración costos inexistentes que dieron lugar a un menor impuesto a pagar, conducta que es sancionable en virtud del artículo 647 del Estatuto Tributario.
Obsérvese el contexto dentro del cual se hacen las consideraciones pertinentes por parte del Consejo de Estado, que se basa para la aplicación de la sanción de inexactitud, en facturas que no cumplían la formalidad o evidencia jurídica del nombre e identificación del sujeto de la operación, como adquirente del bien o del servicio correspondiente, ya que las facturas utilizadas como soporte, pertenecían o estaban expedidas a nombre de un tercero diferente a la empresa en proceso, originando, de esta manera, la inexistencia de las deducciones y por ende, produciéndose el efecto de no ser reales para su reconocimiento.
En consecuencia, este despacho reitera que cuando se incluyen deducciones o costos inexistentes, referidos dentro del supuesto anteriormente analizado y debidamente sustentado por la Sentencia del Honorable Consejo de Estado, señalada, es un hecho sancionable con inexactitud.
De esta manera ,el Concepto 124515 de 2000, se refiere a costos y deducciones declarados que son objeto de rechazo por incumplimiento de requisitos formales o deficiencias en su comprobación, aspectos que no acarrean sanción por inexactitud. Situación diferente a la planteada en la sentencia invocada en la consulta, pues allí las facturas estaban a nombre de un tercero.
Por lo tanto, de acuerdo lo expuesto, considera el Despacho que el Concepto 124515 de diciembre 27 de 2000, se encuentra vigente.
Así que en un eventual discusión en la vía gubernativa esta situación por unos hechos análogos, se podrá exponer como argumento este pronunciamiento y la administración de impuestos estará en la obligación de darle aplicación y por ende, no aplicar una sanción de inexactitud, cuando los costos y deducciones tengan debilidades formales para ser reconocidos como tal en el impuesto sobre la renta.
3. VACACIONES PAGADAS EN DINERO, SON BASE PARA APORTAR AL SENA, ICBF Y CAJAS DE CONPENSACIÓN MAS NO PARA EPS, PENSIÓN Y ARP
El Ministerio de Protección social emitió el concepto, No. 16007 de 2011, donde publicó la respuesta que dio de la sala de consulta y de servicio civil del Consejo de Estado, donde definitivamente se aclaró que las vacaciones pagadas en dinero son base para los aportes SENA; ICBF y CAJAS DE COMPENSACION mas no para los aportes a EPS, AFP y ARP.
El pronunciamiento señala lo siguiente:
Mediante el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la Alta Corporación se pronunció sobre las vacaciones compensadas en dinero, para efectos de liquidar los aportes parafiscales y aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, en cuyos apartes del texto con radicación No. 2027 de octubre 4 de 2010, manifestó lo siguiente:
«La consulta busca determinar si las vacaciones compensadas, especialmente las que se pagan cuando el contrato de trabajo termina, sin que el trabajador las hubiere disfrutado, están comprendidas dentro de los descansos remunerados de que trata el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, lo que determinaría a su vez que entrarían a ser parte de la base para la liquidación de los referidos aportes parafiscales por parte de los trabajadores.
Pues bien, el punto ha sido definido afirmativamente por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la cual ha considerado de manera reiterada que las vacaciones pagadas en dinero se encuentran incluidas en la expresión final del referido artículo 17 (aparte subrayado), por la cual son parte integrante del concepto de «nómina mensual» y deben ser tenidas en cuenta para liquidar los aportes al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar».
(…)
«En síntesis, el Consejo de Estado ha optado por darle un alcance amplio a la expresión descanso remunerados del artículo 17 de la Le 21 de 1982, que comprende tanto las vacaciones disfrutadas como las pagadas en dinero. En ambos casos se entiende que el pago se origina en la obligación de remuneración del descanso a que tiene derecho el trabajador, lo que determina su inclusión en la base sobre la cual se liquidan los aportes al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar».
(…)
…. dicha Corporación ha considerado que la naturaleza indemnizatoria de la compensación de vacaciones, asunto que no se discute en ninguna de sus fallos, no es un criterio relevante en el ámbito de la Ley 21 de 1982 para determinar la base de la liquidación de los aportes al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar a cargo del empleador»
De acuerdo con las consideraciones señaladas en el mencionado concepto, puede concluirse frente a su consulta, que las vacaciones pagadas en dinero hacen parte de la base para la liquidación y pago de los aportes parafiscales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar.
No obstante, frente a la base para liquidar los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, esta Oficina reitera el criterio sostenido, en el sentido que las vacaciones compensadas en dinero, no se incluyen para la liquidación de estos aportes, por cuanto no constituyen factor salarial ni se incluye dentro del salario.
Lo anterior, se encuentra de conformidad con el Artículo 5 de la Ley 797 de 2003, el Parágrafo 1 del Artículo 204 de la Ley 100 de 1993 y el Artículo 17 del Decreto 1295 de 1994, los cuales establecen que la base para calcular las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, Salud y Riesgos Profesionales respectivamente, será el salario mensual.
En estos mismos términos lo señaló el Consejo de Estado, en el concepto antes aludido, en el cual manifestó «… los aportes parafiscales al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y Cajas de Compensación Familiar son contribuciones a cargo de los empleadores y no del trabajador; también y por lo mismo, que su referente de cálculo es la nómina mensual de la empresa y no el salario como ocurre en la liquidación de aportes a la Seguridad Social en salud y pensiones».
4. ¿CÓMO SE HACE LA AMPLIACIÓN DE LA VIDA ÚTIL DE UN ACTIVO?
Mediante el concepto 228453 de 2011 la Superintendencia de Sociedades se pronuncio de cómo debe ajustarse la vida útil de un activo, el cual previamente se determinó un tiempo para ser objeto de depreciación, el cual resultó ser inadecuado porque no refleja la realidad económica de la compañía y por lo tanto, debe ser modificado.
La entidad señaló que es importante tener presente, el siguiente articulado contemplado en el Decreto 2649 de 1993, norma que señaló los principios contables, que deben ser observados por los entes económicos obligados a llevar contabilidad, al preparar y la información financiera, así como de aquellos que no estando obligado a tal requisito la quieran hacer valer como prueba, para lo cual el administrador del ente económico como responsable de la información financiera, puesto que ella refleja su gestión, será el encargado de fijar las políticas contables, entendidas éstas, entre otros, como el conjunto de preceptos, reglas y procedimientos adoptados para conformar la información contable.
Razón por la cual, para el caso, la norma básica de la asociación contenida en el artículo 13, consagra que se deben asociar con los ingresos devengados en cada período los costos y gastos incurridos para producir los ingresos, registrando unos y otros simultáneamente en las cuentas de resultados.
De manera general, el artículo 18 indica que en procura de la satisfacción de las cualidades de la información, la contabilidad debe diseñarse teniendo en cuenta las limitaciones razonablemente impuestas, por las características y prácticas de cada actividad, tales como la naturaleza de sus operaciones, su desarrollo social, económico y tecnológico.
El artículo 54, expresa que los costos de los activos, deben ser asignados o distribuidos en las cuentas de resultados, de manera sistemática, en cumplimiento de la norma básica de asociación.
La asignación del costo de las Propiedades, Planta y Equipo se denomina depreciación. Las bases utilizadas para calcular la alícuota respectiva deben estar técnicamente soportadas. Los cambios en las estimaciones iniciales se deben reconocer mediante la modificación de la alícuota correspondiente, en forma prospectiva, de acuerdo con las nuevas estimaciones.
El inciso 6o del artículo 64, consagra que, la contribución de las Propiedades, Planta y Equipo a la generación del ingreso debe reconocerse en los resultados del ejercicio mediante la depreciación de su valor histórico ajustado.
Ahora bien, la depreciación se debe determinar sistemáticamente mediante métodos de reconocido valor técnico, tales como línea recta, suma de los dígitos de los años, unidades de producción u horas de trabajo.
Como podemos observar, las normas contables no establecieron vidas útiles específicas para ningún tipo de activo, puesto que ellas dependen o están asociadas con una serie de circunstancias y características particulares del ente económico, por ello el artículo 64 citado, en su inciso quinto al referirse a ésta, la define como el lapso durante el cual se espera, contribuirá a la generación de ingresos y se determina considerando entre otros factores, las especificaciones de fábrica, el deterioro por el uso, la acción de factores naturales, la obsolescencia por avances tecnológicos y los cambios en la demanda de los bienes o servicios en cuya producción se utilizan.
En este orden de ideas, si luego de los estudios y análisis efectuados por parte de la administración se concluye que la alícuota de depreciación de las propiedades, planta y equipo, no están correctamente determinadas y por ende, no existe una adecuada asignación y asociación o contribución de ésta con los ingresos obtenidos por la sociedad y, como consecuencia de ello, los resultados finales determinados en los ejercicios anteriores durante los cuales se aplicó la alícuota de depreciación, han sido distorsionados producto de tal yerro, es apenas lógico y procedente que la administración del ente económico, en atención a la conclusión decida modificar esta política y por ende, la vida útil de los bienes inicialmente considerada, y como tal se podrá realizar, pero en todo caso debe llevarse a cabo de manera prospectiva; es decir, que el computo de la depreciación con base en la nueva vida útil estimada, afectará los resultados del periodo a partir del cual se realiza la modificación y siguientes, hecho que debe ser ampliamente revelado en las notas a los estados financieros; sin que para el efecto requiera previa autorización o visto bueno de autoridad competente alguna, pues como se advirtió, es a la administración del ente económico la que debe fijar las políticas contables y en caso de cambios o modificaciones deben estar debidamente soportadas.
Por lo tanto se puede concluir que no se necesita una autorización previa de la superintendencia de sociedades, para hacer tal cambio y este tendrá efectos hacia el futuro mas no podrán modificar los estados financieros anteriores a dicho cambio.
5- LÍMITE DE COSTOS Y GASTOS PARA INDEPENDIENTES
El estatuto tributario establece que los profesionales independientes no pueden tomar más del 50% de sus ingresos, como costo o gasto, e impone esa limitación por la dificultad de fiscalización a este gremio, pero se le consulta a la DIAN si la excepción a esa limitación cuando un profesional factura todos sus ingresos aplica cuando se ha hecho un documento equivalente válido. Ese interrogante es resuelto mediante el oficio No. 050947 de 2011 de la siguiente manera:
El artículo 87 del Estatuto Tributario señala:
«ARTÍCULO 87. LIMITACIÓN DE LOS COSTOS A PROFESIONALES INDEPENDIENTES Y COMISIONISTAS. Los costos y deducciones imputables a la actividad propia de los profesionales independientes y de los comisionistas, que sean personas naturales, no podrán exceder del cincuenta por ciento (50%) de los ingresos que por razón de su actividad propia perciban tales contribuyentes.
(…)
Las anteriores delimitaciones no se aplicarán cuando el contribuyente facture la totalidad de sus operaciones y sus ingresos hayan estado sometidos a retención en la fuente, cuando ésta fuere procedente. En este caso, se aceptarán los costos y deducciones que procedan legalmente. (Énfasis añadido)
La exposición de motivos de la Ley 75 de 1986, cuyo artículo 36 contenía lo relativo al precepto legal que nos ocupa, dispuso lo siguiente:
«Artículo 32. Consecuente con la importante reducción de tarifas que se concede a las personas naturales, el artículo crea una garantía en un sector de difícil control como es el de los profesionales independientes, limitando los costos y deducciones por concepto de la actividad propia de tales contribuyentes». (Se resalta).
Por su parte, la exposición de motivos del artículo 10 de la Ley 6ª de 1992, que adicionó el artículo 87 del Estatuto Tributario con un tercer inciso el cual corresponde a la excepción a la limitación de costos que nos ocupa, dispuso:
«Artículo 15. Costos y gastos de profesionales independientes y comisionistas.
Explicación: Para lograr una mayor equidad en la determinación del impuesto sobre la renta de los profesionales independientes y de los comisionistas, se les da la posibilidad de no someterse a la limitación del 50% de los costos y gastos, siempre y cuando cumplan con la obligación de facturar todos sus ingresos y los mismos hayan estado sometidos a retención en la fuente.»
Por lo tanto, teniendo en cuenta la especialidad de la norma en estudio, cuyos orígenes como se absenta, contienen motivaciones de control, precisamente por las características de tales actividades económicas, el legislador estableció la obligación de expedir factura como requisito para la no aplicación de la limitación de costos a los profesionales independientes no siendo procedente, en este caso, la aplicación del documento equivalente de la cual trata el artículo 3o. del Decreto 522 de 2003 para acreditar costos y deducciones en la determinación del impuesto sobre la renta.
Así las cosas se concluye que no es posible que esa excepción a la limitación se aplique cuando todos los ingresos ha sido objeto de elaboración de un documento equivalente debido a que se necesita que los ingresos hayan sido facturados.
6- APERTURA DE CUENTAS BANCARIAS EN BANCOS NACIONALES A PERSONAS NO RESIDENTES EN EL PAÍS
La superintendencia financiera de Colombia, mediante el concepto No. 2011041434-011 de 2011, señaló las particularidades para abrir una cuenta bancaria a una persona no residente en el país en un banco nacional.
Sobre el particular, la entidad manifestó que el Régimen de Cambios Internacionales Colombiano se encuentra contenido en la Ley 9 de 1991, en el Decreto 1735 de 1993 y en la Resolución Externa 8 de 2000[1], emitida por la Junta Directiva del Banco de la República (constituye el actual Estatuto Cambiario).
Ahora bien, el literal d) del numeral 1 del artículo 59 de la citada Resolución 8 de 2000, prevé que los intermediarios del mercado cambiario IMB podrán “Recibir depósitos en moneda extranjera de (…) personas naturales y jurídicas no residentes en el país (…) Estos depósitos no requerirán registro en el Banco de la República (…).
(…)
Recibir depósitos en moneda legal Colombiana de personas naturales y jurídicas no residentes en el país, los cuales se utilizarán con sujeción a las regulaciones cambiarias. Estos depósitos tampoco requerirán registro en el Banco de la República…”
En relación con esta clase de depósitos, en el numeral 5 del Capítulo I del Título III de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 07 de 1996) la Superintendencia Financiera, instruyó a las entidades vigiladas sobre los requisitos que deben exigirse para su constitución por parte de personas no residentes en el país (nacionales o extranjeras), precisando que “Si la cuenta se va abrir desde el exterior a través de apoderado en Colombia, los documentos que se anexen, incluido el respectivo poder, debe cumplir las formalidades previstas en la ley para los documentos otorgados en el exterior.
Bajo el marco normativo expuesto, es posible que una persona no residente en el país (nacional o extranjera) abra una cuenta bancaria (ahorros o crédito) en Colombia, en moneda legal colombiana o en moneda extranjera, directamente o por conducto de apoderado o mandatario.
Es pertinente manifestar que esta Superintendencia, en el numeral 4.2.2.1.1 del Capítulo XI del Título I de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996, estableció requisitos que deben ser exigidos por las entidades que abran cuentas bancarias.
Por último, cabe anotar de manera general, que las instituciones financieras (como son los bancos) pueden, en ejercicio del principio de libertad de elección consagrado en el artículo 3 literal b. de la Ley 1328 de 2009, escoger libremente a sus respectivas contrapartes en la celebración de los contratos mediante los cuales se instrumente el suministro de productos o la prestación de servicios; no obstante, la negativa deberá fundamentarse en causales objetivas y no podrá establecerse tratamiento diferente a los consumidores financieros.
7. REGLAS EN MATERIA DE ACCIONES Y UTILIDADES EN LA SAS
La superintendencia de sociedades reitera mediante el concepto No. 220-08-4569 de 2011 reitera que el régimen de las sociedades anónimas simplificadas permiten tener una amplia gama de cómo se compone el capital de una de esas compañías, que por ende, se traduce en una gran variedad de acciones y formas de pagar las utilidades. En este concepto se recogen algunos interrogantes que se han suscitado por parte de muchas personas y los cuales son aclarados por la entidad.
1. En las S.A.S.,¿ es posible crear acciones con un dividendo fijo anual que deba pagarse a su titular, independientemente de que existan o no utilidades de períodos anteriores para sufragarlos?
Teniendo en cuenta las reglas que en materia de acciones y distribución de utilidades previó la Ley 1258 de 2008, es dable colegir que efectivamente las SAS pueden contemplar estatutariamente acciones con dividendo fijo anual, bien que éste sea equivalente a un porcentaje de las utilidades o pactar que quien tenga una participación determinada, perciba un porcentaje previamente acordado.
Sin embargo lo que no es viable es garantizar dicho dividendo, pues tal como lo establecen las disposiciones legales de aplicación obligatoria, el derecho a percibir los dividendos depende, de que en el ejercicio contable respectivo, se hubiesen generado utilidades.
Así se desprende de las consideraciones que los Oficios 220-002957 de Enero 16 de 2009 y 220-110048 del 24 de Agosto de 2009.analizan frente al tema.
(…)
“Con relación a si puede ofertar acciones con dividendos mínimos garantizados, se ha de indicar que el principal derecho que las acciones preferenciales le confieren a sus titulares, es el de percibir un dividendo mínimo fijado en el reglamento de suscripción. No obstante, el referido derecho se sujeta a que en cada ejercicio social se produzcan utilidades. En este sentido se pronunció la entidad mediante Oficio 220-43149, publicado el 30 de octubre de 2001, en los siguientes términos:
Hecha la anterior acotación, el artículo 63 de la Ley 222 de 1995, expresamente señala que las acciones con derecho preferencial y sin derecho a voto «… darán a su titular el derecho a percibir un dividendo mínimo fijado en el reglamento de suscripción y que se pagará de preferencia respecto al que corresponda a las acciones ordinarias…», lo que significa que previa la cancelación de lo que corresponda a los accionistas poseedores de acciones ordinarias, debe cancelarse el derecho económico establecido, en los estatutos o en el reglamento de colocación de acciones, para los titulares de acciones con derecho preferencial y sin derecho a voto, en el entendido que la sociedad haya generado utilidades del ejercicio.
No de otra manera puede interpretarse, pues el término «dividendo» hace relación al resultado positivo obtenido por el ente económico como consecuencia de las operaciones realizadas durante el ejercicio, expresión que según el Diccionario de Términos Contables en Colombia, significa «utilidad del período» o el «resultado económico del ejercicio obtenido, al deducir los egresos totales de los ingresos totales del ente contable…».”
Conforme con este concepto, y para dar respuesta a la presente inquietud, se ha de concluir que si bien es viable establecer un dividendo mínimo a favor de las acciones preferenciales, lo que si no resulta posible es garantizar dicho dividendo, pues tal como se manifestó, el derecho a percibirlo depende de que en el ejercicio contable respectivo se hubiesen generado utilidades.”
2. En las SAS, es posible crear acciones que puedan ser convertidas en deuda por voluntad de la sociedad o del mismo tenedor de las acciones?
La respuesta frente a esta propuesta es negativa , pues si bien la conversión de acciones de una modalidad a otra es aceptable en tanto se cumplan las condiciones para ese fin indicadas, no así la estipulación que permita convertir las partes representativas del capital, en un pasivo a cargo de la sociedad, pues ello de una parte atentaría contra el principio general de la permanencia del capital que frente a las SAS opera, amén de la regla que exige determinar expresamente en el documento de constitución el monto del capital y la forma como está compuesto y de contera, implicaría que para ese fin la sociedad tuviera que devolver el aporte respectivo, rompiendo así la regla que ampara el principio aludido.
A ese respecto ilustran los apartes del Oficio 220-085176 Del 22 de Junio de 2009 que entre otros se ocupa de la figura de la conversión.
“Entrando en el terreno de la Ley 1258 de 2008, tenemos como el artículo 5, referente al contenido del documento de constitución de la sociedad, en su numeral 6, señala que en el mismo debe indicarse “el capital autorizado, suscrito y pagado, la clase, número y valor nominal de las acciones representativas del capital y la forma y términos en que estas deberán pagarse”.
A su vez el artículo 10 de la misma ley, dispone…
Vemos como entonces las clase de acciones forman parte del capital social de la compañía, independientemente del nombre de las mismas, y son ellas partes fundamentales de las relaciones que existen entre los asociados y por ende el solo hecho de modificar la modalidad de las misma, valga decir, como por ejemplo, convertir acciones ordinarias en privilegiadas o en acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, conllevan necesariamente a una modificación de los estatutos sociales.”
En este orden de ideas…es perfectamente viable que la sociedad por acciones simplificada convierta acciones ordinarias en cualquier otra clase de acciones, para lo cual la asamblea general de accionistas o el accionista único deberán estarse a lo consagrado en los artículos 22 y 29 de la Ley 1258 mencionada.
3. En las S.A.S., es posible emitir privadamente títulos de deuda (pagarés, bonos privados, etc.) que puedan ser convertidos en acciones de la compañía por voluntad de la sociedad o por voluntad del tenedor del título de deuda?
Antes que considerar la existencia de unos títulos cuyas características no tienen reconocimiento expreso en el marco legal que se analiza, ha de ser claro que al amparo de las reglas que determinan el funcionamiento de las SAS, a las que ya se ha hecho referencia antes, son operantes frente a éstas los mismos mecanismos que en el caso de las demás sociedades convencionales y en particular de las sociedades anónimas permiten la capitalización de acreencias. Así y sobre la base de que se trate de pasivos a cargo de la sociedad y a favor de él o los accionistas, bien podrían estos ser cancelados con acciones como cualquier otro pasivo susceptible de ser capitalizado, en cuyo caso habrá de darse cumplimiento a las formalidades legales y estatutarias que esa determinación comporta.
4. En las S.A.S., ¿es posible emitir privadamente opciones para suscribir acciones? Qué normas regulan esto?
Ni la ley 1258 de 2008, ni la codificación mercantil vigente en Colombia contemplan la figura que se menciona; razón por la cual la posibilidad de que sea viable dependerá de las condiciones que para ese fin se propongan.
5. En las S.A.S., es posible emitir acciones sin derecho a voto y sin derecho al reembolso al momento de la liquidación, y cuyos dividendos sean fijos o variables estén sometidos a un plazo o una condición?
Aunque el tema ha sido ampliamente tratado en los conceptos que fueron citados, basta reiterar que el legislador confirió total libertad para contemplar diversas clases y series de acciones, incluso distintas de las ya existentes y reguladas antes por el ordenamiento mercantil, libertad que se ve concretada en la posibilidad de fijar y establecer para estas acciones, de origen contractual, los derechos y restricciones que los accionistas en ejercicio de la autonomía de la voluntad y, sin perjuicio de las normas de orden público y las buenas costumbres, consideren apropiados, lo que ha permito concluir que independientemente de la denominación que pretenda adoptarse, es posible pactar una modalidad de acciones sin derecho a voto, pero sin dividendo preferencial, e igualmente estipular que su naturaleza atípica o especial, como los derechos y las restricciones, se conserven en la medida en que se verifiquen unas condiciones especificas.
De ahí que esa viabilidad resulte igualmente predicable en relación con el derecho al reembolso al momento de la liquidación, máxime cuando el artículo 36 de la Ley 1258 remite al procedimiento que la legislación mercantil contempla para las sociedades de responsabilidad limitada y éste a su turno al de las sociedades anónimas, lo que implica que la distribución del remanente entre los asociados al momento de la liquidación se hará con preferencia de las estipulaciones en materia de reembolso que se hubieren acordado (artículo 248 del Código de Comercio)
6. En la S.A.S, es posible establecer que la compañía pagará determinados intereses de sus créditos en acciones la misma, es decir, puede la compañía establecer contractualmente que los intereses financieros de los créditos que tenga contratados, serán pagados con acciones de la S.A.S.?
Siempre que se trate de créditos que por su naturaleza sean susceptibles de ser capitalizados, resultan extensivas sobre este particular las consideraciones que en el punto 3 se expusieron.
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