Mediante Oficio No. 220-157873 del 18 de agosto de 2016, la Superintendencia de Sociedades, precisó los lineamientos comerciales y cambiarios relacionados con las operaciones para enjugar pérdidas de la sucursal con inversión suplementaria de la casa matriz.
Al respecto, la Entidad manifestó que, en primer lugar la posibilidad de capitalizar una cuenta por pagar a la matriz en una sucursal, jurídicamente no es viable, puesto que la sucursal es una prolongación de la matriz en el territorio nacional, lo que significa que no son dos entes jurídicos, por lo cual no estamos frente a un deudor y un acreedor.
Asimismo, la Entidad precisó que el artículo 32 la Resolución 8 de 2000, prevé las operaciones que pueden realizarse entre la matriz y su sucursal, tal y como se cita de seguidas:
- Transferencia de capital asignado o suplementario.
- Reembolso de utilidades y capital asignado o suplementario.
- Pago por concepto de operaciones reembolsables de comercio exterior de bienes, de conformidad con las normas aduaneras y tributarias.
De acuerdo a lo anterior, la Superintendencia llegó a la conclusión que las pérdidas acumuladas en la sucursal, se pueden absorber cancelando el saldo de las citadas pérdidas contra la inversión suplementaria la capital asignado, así:
“(…) la Circular Reglamentaria Externa DCIN 31 de junio 6 de< 2000, sustituidas por la DCIN – 04 de enero 5 de 2001 y DCIN – 83 del 21 de noviembre de 2003, señaló que cuando las sociedades extranjeras transfieran divisas para enjugar pérdidas de su sucursal, deberán canalizarlas a través del mercado cambiario como inversión suplementaria al capital asignado y luego cancelar las pérdidas contra esta cuenta.
En consecuencia, cuando la sucursal decida absorber pérdidas acumuladas, no existe impedimento de orden legal y cambiario para que tal operación se realice cancelando el saldo de las citadas pérdidas, contra el rubro de inversión Suplementaria al Capital Asignado, siempre y cuando se haga únicamente sobre las pérdidas acumuladas al corte del ejercicio inmediatamente anterior, cuyo soporte será la resolución o acta del órgano de dirección competente de la casa matriz, donde conste la autorización para efectuar esta operación. (s.f.t.) (…)
Mediante Oficio No. 1000208221-000802 del 24 de agosto de 2016, la DIAN, se pronunció respecto a la aplicación del artículo 857-1 del Estatuto Tributario relativo a la investigación previa a la devolución o compensación.
Al respecto, la Entidad precisó que, luego de revisar el citado artículo se entiende que la parte potestativa de la disposición se concreta en la facultad de suspender el término para devolver o compensar un saldo a favor, solicitado por un contribuyente, hasta por un término máximo de noventa (90) días, siempre y cuando se den los presupuestos de hecho, tal y como se transcribe de seguidas:
- Que el artículo 857-1, involucra tanto una potestad a favor de la Administración Tributaria como un imperativo a su cargo.
- Que la parte potestativa de la disposición se concreta en la facultad de suspender el término para devolver o compensar un saldo a favor, solicitado por un contribuyente, hasta por un término máximo de 90 días. Empero, es de resaltar que dicha posibilidad se encuentra limitada por dos circunstancias, a saber: i) se exige la ocurrencia de alguno de los hechos contemplados en los numerales 1 a 3 de la norma en comento y ii) no es admisible cuando la solicitud de devolución está acompañada de una garantía a favor de la Nación.
- Que la parte imperativa del referido artículo se centra en el mandato de proceder a la devolución o compensación del saldo a favor cuando terminada la investigación – durante cuya duración se suspende el término para devolver o compensar – no se produce requerimiento especial (…)”.
- La ocurrencia de alguno de los hechos contemplados en los numerales 1 a 3 del artículo 857–1 del E.T.
- No es procedente cuando la solicitud de devolución está acompañada de una garantía a favor de la Nación.
- Respecto los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles o contratos de suministro con personas naturales, la Entidad precisó que luego de revisar el artículo 1 del Decreto 3032 de 2013, las disposiciones previstas en el Código Civil y Código de Comercio aplicables al efecto, se concluye que los contratos de arrendamiento de inmuebles, son diferentes de los contratos de suministro y de los contratos de prestación de servicios personales, habida cuenta que contemplan diferentes circunstancias que los caracterizan y conforman su naturaleza;
- Asimismo, indicó que el suministro no lleva implícita una obligación de hacer por parte del proveedor sino una obligación de dar o prestar en ciertas condiciones cosas o servicios, mientras que el contrato de arrendamiento de inmueble contiene una obligación de conceder el goce del mismo; por ello, no se pueden considerar ninguno de estos dos contratos como la prestación de un servicio personal a que refiere el Decreto 3032 del 2013.
- En cuanto a la solicitud de certificación tributaria para las personas naturales a las cuales se les realizan pagos por concepto de contratos de arrendamiento, la DIAN, manifestó que, en las personas naturales residentes en el país recae la obligación de información, reportando anualmente a sus pagadores o agentes de retención la información necesaria para determinar la categoría tributaria a la que pertenecen.
- Por otra parte, y con respecto a la tarifa de retención aplicable a las personas naturales que no tuvieron ingresos brutos en el año inmediatamente anterior, a Entidad determinó que:
“(…) Para efectos de la clasificación de las personas naturales la clasificación tributaria, no depende exclusivamente de la percepción de ingresos en el año inmediatamente anterior, sino que debe realizarse de acuerdo con la naturaleza, proporción y magnitud de los mismos en sus ingresos totales de conformidad con el artículo 329 del estatuto tributario
Asimismo, no debe perderse de vista que si una persona natural no pertenece a la categoría de empleado o trabajador por cuenta propia, se sujeta al régimen ordinario de impuesto sobre la renta y complementarios, lo que conlleva el mismo régimen ordinario de retenciones (…) Cabe observar que cuando la persona natural residente no hubiere obtenido ingresos brutos en el período gravable anterior, le será aplicable el parágrafo del artículo 329 del estatuto tributario si sus ingresos provienen de una relación laboral, legal o reglamentaria, así lo indica el Decreto 1070 del 2013 en el artículo 1º (…)”.
- Ahora bien, en relación con los aportes a la seguridad social de personas naturales contratistas, con los que se ha suscrito contratos de arrendamiento y suministro y su base de cotización, la Entidad precisó que reiterando la doctrina contendida en el Concepto No. 48258 del 11 de agosto de 2014, la Entidad señaló que en los contratos que no implican la prestación de un servicio personal, tales como el arrendamiento de inmuebles, no resulta aplicable la verificación prevista en el artículo 3° del Decreto 1070 de 2013, y en complemento mediante oficio 12887 de 2015, se determinó que de conformidad con el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, la base de cotización está ligada a la base del sistema general de pensiones, por lo cual de manera independiente a la duración del contrato, el contratista está en la obligación de cotizar siempre al SGSSS.
Por lo que la Entidad concluyó que en los contratos de prestación de servicios personales sin importar la denominación, recae la obligación de realizar aportes al sistema general de seguridad social.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia CON radicación No. 25000232700020120004501 de fecha 01 de agosto de 2016, del Consejero ponente Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, resolvió que el ICA se causa en la jurisdicción donde se realiza la actividad comercial y se concreten los elementos propios del contrato.
En sus consideraciones la Sala precisó lo que se cita a continuación:
“(…) Dado que la normativa que regula el impuesto de industria y comercio no establece expresamente el territorio en el que se entiende realizada la actividad comercial, en cada caso, el juzgador debe determinar el lugar de causación a partir de los elementos de prueba que estén en el expediente.
Además, la jurisprudencia ha señalado que, tratándose de venta y distribución de bienes, el lugar donde se realiza la actividad comercial es aquel en el que se concretan los elementos del contrato [la cosa que se vende y el precio], independientemente del lugar en el que se tomen los pedidos, se ejerzan labores de coordinación o de asesoría, se entreguen los productos adquiridos o se suscriban los contratos de compraventa, aspectos que son distintos de la comercialización de los bienes y, por lo mismo, insuficientes para entender realizado el hecho imponible en un determinado municipio (….)”.
De manera que, es claro para la Corporación que, ni el lugar del domicilio del cliente, ni el de la entrega de los bienes vendidos o dados en arriendo, ni aquel en que se suscribe el contrato, ni el estipulado como domicilio contractual y menos el de prestación de los servicios pueden tenerse como aquel en el que realmente realizó la actividad comercial, pues, dichos aspectos son distintos de la comercialización de los bienes y, por tanto, son insuficientes para concluir, que se ha realizado el hecho imponible en un determinado ente territorial.
Por lo cual, la Sala consideró que los actos administrativos demandados son nulos, dejando sin efecto la liquidación de aforo proferida respecto al ICA.
Mediante Oficio No. 014740 del 13 de junio de 2016, la DIAN, planteó respuestas a los interrogantes relativos al tratamiento que reciben las personas naturales extranjeras sobre la retención al impuesto sobre la renta.
- La Dian manifestó que para efectos de determinar la retención en la fuente aplicable en rentas de trabajo obtenidas por personas naturales extranjeras no residentes, es necesario establecer si la persona natural beneficiaria del pago o abono en cuenta, clasifica o no, en la categoría tributaria de empleado.
- En cuanto a las deducciones previstas en el artículo 387-1 del Estatuto Tributario, en criterio de la Dian, la norma se refiere a aquellos pagos indirectos que se efectúan a un tercero pero en beneficio del trabajador o su familia, los cuales no constituyen ingreso para el trabajador, sino para el tercero que suministra los alimentos o presta el servicio de restaurante y se encuentra sometido a la retención en la fuente que le corresponda en cabeza de éstos últimos.Resaltó la entidad que el artículo analizado parte del supuesto que son pagos que provienen de una relación laboral o legal y reglamentaria, mientras que los pagos con destino a terceros no constitutivos de salario, están sometidos a la retención en la fuente que le corresponda en cabeza de éstos ellos; sin perjuicio de las limitaciones contenidas en el inciso segundo de la norma, como aquellos que excedan la suma de 41 UVT, pues estos constituyen ingreso tributario del trabajador.
- Igual interpretación se dio respecto a si los empleados extranjeros sin residencia fiscal en Colombia, tienen derecho a la deducción de la base mensual de retención en la fuente previstas el artículo 3 del Decreto Reglamentario 2271 de 2009, pues según la Entidad, al no cumplirse con la calidad de residente tampoco se predica la calidad de empleado y se puede concluir que a las personas naturales extranjeras sin residencia fiscal en Colombia no les cobija lo establecido en el artículo 3 del Decreto Reglamentario en mención.
- Similar conclusión, en cuanto a si los empleados extranjeros sin residencia fiscal en Colombia, pueden detraer de la base mensual de retención en la fuente, las rentas exentas previstas en los artículos No.126-1 y 126-4 del Estatuto Tributario, ya que de estos artículos se predica de personas naturales pertenecientes a la categoría de empleado, razón por la cual si no se reúnen los requisitos anteriormente mencionados no resulta aplicable las normas en comento.En este contexto, la Entidad manifestó que, para el caso de las personas naturales extranjeras sin residencia fiscal en Colombia al no cumplirse con la calidad de residente, tampoco se predica la calidad de empleado no siendo posible en este caso detraer de la base mensual de retención en la fuente, la renta exenta del veinticinco por ciento 25% del valor total de los pagos laborales prevista en el numeral 10 del artículo 206 del Estatuto Tributario.
- Ahora bien, sobre los pagos constitutivos de salario, la DIAN manifestó lo siguiente:“(…) El artículo 103 del Estatuto Tributario, establece que se consideran rentas de trabajo, las obtenidas por personas naturales por concepto de salarios, comisiones, prestaciones sociales, viáticos, gastos de representación, honorarios, emolumentos eclesiásticos, compensaciones recibidas por el trabajo asociado cooperativo y en general, las compensaciones por servicios personales.Esto significa que están incluidos no sólo los pagos que conforme a la ley laboral son salario, sino también todos aquellos pagos que tienen su origen en la relación laboral o reglamentaria, lo cual implica que estos ingresos se encuentran sometidos a retención en la fuente, salvo las excepciones consagradas en la ley y el reglamento.En ese sentido, el auxilio para el aprendizaje de idiomas pagado por el empleador a sus trabajadores de manera directa, podrían considerarse ingresos sometidos a retención en la fuente en cabeza del trabajador.
Cuando este auxilio se paga a un tercero en beneficio del trabajador (segundo supuesto de la pregunta), se tiene que también estaría sometido a retención en la fuente en cabeza del trabajador, pues no se entienden cumplidos los requisitos para que se considere un pago indirecto a los que se refiere el artículo 387-1 del Estatuto Tributario.
En concordancia con lo anterior, el oficio 019737 del 25 de marzo de 2014 al analizar los requisitos del artículo 387-1 del Estatuto Tributario, respecto de los pagos indirectos que se efectúan a un tercero pero en beneficio del trabajador o su familia señaló con base en la doctrina vigente que el tratamiento allí consignado no era posible extenderlo a otras modalidades no mencionadas en dicha norma (oficio 064243 del 12 de octubre 2012) (…)”.
- En este sentido, respecto las pólizas por concepto de seguro de vida a una compañía de seguros y los pagos por concepto de capacitación y entrenamiento de una empresa en beneficio de sus trabajadores, opera de manera similar, en virtud a la interpretación anterior de la Dian.
- Finalmente, en cuanto al IVA del (5%) pagado por el trabajador a una compañía de medicina pre-pagada por concepto de la prestación de un servicio de medicina pre-pagada, la Entidad precisó, que para efectos de la disminución de la base de retención, el artículo 387 del Estatuto Tributario se refiere a los pagos por salud, siempre que su valor a disminuir mensualmente no supere dieciséis (16) UVT mensuales, sin excluir el impuesto a las ventas pagado, teniendo en cuenta que la definición de dependiente se encuentra indicada en el numeral a), referente en el artículo 387 del E.T.
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