Boletín Legal y Tributario No. 1 – Octubre 2017

EL SOLO INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES INSOLUTAS NO DA DERECHO A DESESTIMAR LA PERSONALIDAD JURIDICA Y EXTENDER RESPONSABILIDAD A LOS SOCIOS

La Superintendencia de Sociedades, en sentencia del 28 de julio del 2017, al expediente con número de radicado 2016-800-64, decidió sobre la desestimación de la personalidad jurídica de una sociedad y su carga probatoria.

Al respecto, la Entidad consideró que:

“(…) Para comenzar, es relevante traer a colación lo expresado en la sentencia N.° 801-15 del 15 de marzo de 2013, en la cual se realizó un detallado análisis acerca de la materia objeto de este proceso. En esa providencia se expresó que la desestimación de la personalidad jurídica tiene plena vigencia en el ordenamiento jurídico colombiano. Es claro, en este sentido, que la citada sanción tan solo es procedente cuando se verifique el uso indebido de una persona jurídica societaria. Para que prospere una acción de desestimación, el demandante debe demostrar, con suficientes méritos, que se han desbordado para los fines para los cuales fueron concebidas las formas asociativas. Por tratarse de una medida verdaderamente excepcional, al demandante que propone la desestimación, le corresponde una altísima carga probatoria. Y no podría ser de otra forma, por cuanto la sanción estudiada puede conducir a la derogatoria temporal del beneficio de limitación de responsabilidad, una de las prerrogativas de mayor entidad en el ámbito del derecho societario. (…)

Esta entidad también ha negado en diversas oportunidades pretensiones orientadas a extender a los asociados de una compañía la responsabilidad por pasivos sociales insolutos. La razón estriba principalmente en la dificultad de verificar, con suficiente certeza, la utilización de la figura societaria para evadir fraudulentamente el pago de la correspondiente obligación. (Subraya fuera de texto)

Por lo cual, debe ser claro que el simple incumplimiento de las obligaciones adquiridas bajo un contrato, no es suficiente, por sí solo, para justificar la desestimación de la personalidad jurídica, ya que debe demostrarse de manera clara, un abuso de la figura societaria para evadir sus obligaciones que resulten defraudatorios en los términos del literal d) del numeral 5° del artículo 24 del Código General del Proceso.

En este contexto, y para el caso concreto, la constitución de compañías con objeto sociales afines, idénticos lugares de domicilio, clientes y proveedores compartidos, asociados vinculados por parentesco y cuentas cruzadas indebidamente registradas en contabilidad, no implica necesariamente que se haya abusado de los beneficios de limitación de responsabilidad o de personería jurídica independiente.

Finalmente, es claro que para la Entidad, la carga de la prueba respecto a los actos defraudatorios para desestimar la personalidad jurídica, es exclusiva del demandante, pues debe demostrar de manera clara que se está utilizando de manera errónea la figura societaria.

En cualquier caso, lo expresado por la Superintendencia en esta providencia, no obsta para que las actuaciones cuestionadas por el demandante puedan controvertirse a través de otras vías judiciales; ya que recordó que en efecto, la apropiación indebida de recursos sociales, los actos de competencia y usurpación de oportunidades de negocio, así como la ausencia de cuentas y estados financieros fidedignos, constituyen infracciones a los deberes de los administradores sociales, que incluso, respecto de la primera de las actuaciones descritas podría comprometer la responsabilidad penal de esta clase de funcionarios.

NO LE ASISTE A UN ACCIONISTA O ASOCIADO PEDIR RENDICIÓN DE CUENTAS DE LOS ADMINISTRADORES

La Superintendencia de Sociedades, en sentencia anticipada del 24 de julio del 2017, al expediente con número de radicado 2016-800-83, se pronunció respecto a la rendición de cuentas de los administradores a la asamblea de accionistas como máximo órgano social.

Al respecto, la Entidad consideró que:

“(…) En este punto es pertinente formular algunas consideraciones acerca de la obligación de rendir cuentas. Al tenor de lo previsto en el artículo 45 de la Ley 222 de 1995, los administradores sociales tienen el deber de rendir cuentas comprobadas de su gestión. Para tal efecto, el precitado artículo dispone que ‘al final de cada ejercicio, dentro del mes siguiente a la fecha en la cual se retiren de su cargo y cuando se las exija el órgano que sea competente para ello […] presentarán los estados financieros que fueren pertinentes, junto con un informe de gestión. Del mismo modo, el artículo 46 de la referida Ley 222 establece que terminando cada ejercicio contable, en la oportunidad prevista en la ley o en los estatutos, los administradores deberán presentar a la asamblea o junta de socios para su aprobación o improbación […] un informe de gestión; los estados financieros de propósito general, junto con sus notas […] [así como] un proyecto de distribución de las utilidades repartibles. (…)”

En este contexto, la Entidad determinó que resulta claro que los administradores tan solo están obligados a rendir cuentas de su gestión al máximo órgano social de las compañías en las que fungen en el cargo.

Por lo anterior, según lo previsto en las disposiciones referidas en las consideraciones de la Superintendencia, a un asociado no le asiste el derecho de exigir cuentas de su gestión a los administradores, por cuanto la ley exclusivamente le asignó dicha facultad a la asamblea general de accionistas o la junta de socios, razón por la cual, se desestimó la demanda en el caso concreto que estudiaba la Entidad, por falta de legitimación en la causa activa, declarando por terminado el proceso.

En conclusión, según la Entidad, para iniciar la acción de rendición provocada de cuentas, es necesario tener legitimidad para ello, esto es que la ley le haya otorgado el derecho a que le rindan cuentas.

GARANTIA VERSA TAMBIEN SOBRE EL CUMPLIMIENTO EN LOS TERMINOS Y CONDICIONES PACTADOS DESDE QUE SE REALIZO EL CONTRATO

La Superintendencia de Industria y Comercio, en sentencia No. 9399 del 27 de septiembre del 2017, al expediente con número de radicado 2017-45925, se pronunció respecto a una acción de protección al consumidor en la cual, se determinó el alcance de la efectividad de la garantía legal por concepto de calidad, idoneidad, seguridad y buen estado de los productos o servicios.

Al respecto, la Entidad consideró que:

(…) Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 1480 de 2011, es obligación, a cargo de todo productor y/o proveedor responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el bueno estado y funcionamiento de los productos y servicios. Así las cosas, en caso de incumplimiento de ésta disposición, en concordancia con el artículo 11 de la misma ley, corresponde de manera solidaria al productor o proveedor cumplir la obligación derivada de la garantía legal, que como regla general, corresponde a la reparación totalmente gratuita de los defectos del bien y en caso de repetirse la falla, y atendiendo la naturaleza del bien y las características del dinero o el cambio del bien por otro de la misma especie.

En el caso de la prestación de servicios, cuando exista incumplimiento por parte del proveedor, el consumidor tiene el derecho a exigir que se preste el servicio en las condiciones originalmente pactadas o bien, la devolución del precio pagado. […] En consecuencia, es importante recalcar, que la efectividad de la garantía no solo se suscribe a la calidad del objeto vendido o del servicio prestado, sino también al cumplimiento de los términos y condiciones pactados desde el momento mismo en que se realizó el contrato, dentro de los cuales naturalmente se encuentra la oportunidad en la entrega del bien o en la prestación del servicio, pues la no entrega o prestación o aún la simple dilación, constituye una vulneración a los intereses legítimos de los consumidores en la medida en que no ven colmadas sus expectativas ni satisfechas las necesidad para las cuales se efectuó la compra. (…)

Lo anterior, y teniendo en cuenta que para decretar la obligación de garantía, se encontró probada la relación de consumo entre el demandante y demandado, la Superintendencia se permitió aclarar que la calidad mínima de un bien o servicio, no solo se suscribe a la calidad del objeto vendido o del servicio prestado, sino: “(…) al cumplimiento de los términos y condiciones pactados desde el momento mismo en que se realizó el contrato,(…)” dentro de los cuales naturalmente se encuentra la oportunidad en la entrega del bien o en la prestación del servicio, pues la no prestación, constituye una vulneración a los intereses legítimos de los consumidores en la medida en que no ven colmadas sus expectativas, ni satisfechas sus necesidades para los cuales se efectuó la compra.

Por consiguiente, teniendo en cuenta que en el caso concreto el extremo demandado no acreditó la existencia de una causal de exoneración de responsabilidad, a la luz de lo dispuesto en el artículo 16 del Estatuto del Consumidor, la Superintendencia de Industria y Comercio ordenó a la demandada que a título de efectividad de la garantía, se abstuviera de generar cobro alguno por concepto de instalación del servicio que no fue realizado, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 6° del artículo 11 de la Ley 1480 de 2011.

AMORTIZACIÓN DE INTANGIBLES PARA EFECTOS TRIBUTARIOS

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, mediante Oficio No. 006991 del 28 de marzo del 2017, se pronunció respecto de la petición de información sobre el porcentaje deducible anual en renta por concepto de amortización de intangibles o diferidos.

Al respecto, la Entidad consideró que respecto al porcentaje deducible por concepto de amortización de los intangibles, se debe analizar la clasificación contemplada en el artículo 74 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 53 de la Ley 1819 de 2016, y bajo ese entendimiento, remitirse al artículo 143 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 85 de la precitada norma y que en su numeral segundo indica que el método para efectuar la amortización del intangible se realizará conforme la técnica contable, siempre que la alícuota no supere el veinte por ciento 20% del costo fiscal, siempre que se cumplan las siguientes características: “(…) 1. Que tengan una vida útil definida. 2. Que el activo se puede identificar y medir confiabilidad de acuerdo con la técnica contable, y 3. Su adquisición generó en cabeza del enajenante residente fiscal colombiano un ingreso gravado en Colombia a precios de mercado, o cuando la enajenación se realice con un tercero independiente del exterior. (…)”

Adicionalmente, la Entidad consideró que para que proceda la amortización:

“(…) Se resalta el inciso final del parágrafo 5° del artículo precitado, que contempla el evento en que los gastos por amortización no sean deducibles por que superan el límite permitido del 20%, caso en el cual se generará una diferencia en el año o período gravable que será deducible en los períodos siguientes y hasta el término de la vida útil del activo intangible. (…)

Finalmente, la Entidad procedió a aclarar que desde el punto de vista tributario el concepto de “diferido” anteriormente lo contemplaba el artículo 142 del Estatuto Tributario, relacionado con un concepto contable que era concordante con la definición de activos diferidos establecida en el Decreto 2649 de 1993, sin embargo, la DIAN manifestó que tanto la norma tributaria como la norma contable fueron modificadas; pues en materia contable se dio la expedición de la Ley 1314 de 2009 y sus decretos reglamentarios, mientras que en materia tributaria se hizo a través de la Ley 1819 de 2016, artículos 53 y 54 junto con su sistema de amortización artículos 84, 85 y 86, por lo cual, depende de cada situación particular, para realizar la aplicación de las normas tributarias precitadas por la Entidad.

PRESENTACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO AL CONSUMO EN CEROS NO ES OBLIGATORIA

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, mediante Oficio No. 0017357 del 04 de julio del 2017, se pronunció respecto a la obligatoriedad en la presentación de la declaración del impuesto nacional al consumo en ceros.

Al respecto, la Entidad consideró que el Impuesto Nacional al Consumo, el artículo 512-14 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 206 de la Ley 1819 de 2016, indicó el criterio con el cual se regirán las obligaciones de los responsables pertenecientes a los regímenes: simplificado y común, en el cual, los responsables del régimen común del Impuesto Nacional al Consumo deberán cumplir con las mismas obligaciones señaladas para los responsables del régimen común del impuesto sobre las ventas.

Por lo cual manifestó, que según el artículo 601 del Estatuto Tributario, que frente a los responsables del régimen común, el legislador señaló:

“(…) Tampoco estarán obligados a presentar la declaración del impuesto sobre las ventas los responsables del régimen común en los períodos en los cuales no hayan efectuado operaciones sometidas al impuesto ni operaciones que den lugar a impuestos descontables, ajustes o deducciones en los términos de lo dispuesto en los artículos 484 y 486 de este Estatuto. (…)”

En conclusión, para la DIAN, teniendo en cuenta que tales condiciones no se constituyen como obligación en el impuesto sobre las ventas, se le dará el mismo tratamiento a los responsables del régimen común del Impuesto Nacional al Consumo respecto a los meses en los cuales no se realizaron operaciones sujetas a este impuesto ni aquellas que den lugar a impuestos descontables, teniendo entonces que no se encuentran obligados a presentar la declaración del impuesto nacional al consumo en ceros, de conformidad con lo señalado en la normatividad que rige la materia.