BOLETÍN ESPECIAL: REFORMA LABORAL ASPECTOS INDIVIDUALES – Marzo 2023

BOLETÍN REFORMA LABORAL ASPECTOS INDIVIDUALES

A continuación, resumiremos los aspectos más relevantes del proyecto de reforma laboral en lo concerniente a las relaciones individuales, no tocaremos temas relativos a cambios en el derecho laboral colectivo debido a que nuestra firma no es experta en esa temática.

1. CONTRATO A TERMINO INDEFINIDO.

Se parte que todos los contratos de trabajo deben tener una estabilidad y el contrato a término indefinido será la regla general.

Excepcionalmente podrán celebrarse contratos de trabajo para atender tareas de naturaleza temporal, ya sea por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada o, para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio.

2. CONTRATO A TÉRMINO FIJO

La vigencia de este tipo de contratos deberá ser superior a un mes y como periodo máximo dos años.

Debe constar por escrito y, en él deberá especificarse la necesidad temporal que se pretende atender y su conexión con la duración que se establezca.

Cuando el contrato de trabajo se celebre por un término inferior a un (1) año, las partes podrán prorrogarlo el número de veces que estimen convenientes, siempre que no supere dos años.

Cuando el contrato de trabajo a término fijo no se celebre por escrito, cuando no se especifique la necesidad temporal, cuando en realidad tenga por objeto satisfacer necesidades permanentes del empleador, cuando el plazo inicial pactado y sus prorrogas supere los dos años o cuando con 30 días de antelación al vencimiento de su última prórroga posible ninguna de las partes manifieste su intención de darlo por terminado, se entenderá celebrado a término indefinido desde el inicio de la relación laboral.

3. CONTRATO DE TRABAJO PARA LA REALIZACIÓN DE UNA OBRA O LABOR DETERMINADA.

El contrato de trabajo por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada debe constar siempre por escrito. Este contrato deberá reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral e incluir, de forma precisa, específica y taxativa, la obra o labor que se realizará.

Cuando no haya claridad sobre la duración de este contrato, o la obra alegada sea una actividad permanente en la empresa, el mismo se entenderá suscrito a término indefinido.

4. CAUSALES DE TERMINACIÓN DE CONTRATOS DE TRBAJO.

La gravedad de la violación de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, esto implica que no toda falta pactada o acordada dará lugar a la terminación por justa causa, todo se debe mirar bajo esos criterios.

5. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA.

En los contratos a término fijo, el valor de la indemnización será equivalente a los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a cuarenta y cinco (45) días.

En los contratos a término indefinido, las reglas de indemnización serán las siguientes:

Cuarenta y cinco (45) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año;
Sí el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le pagarán cuarenta y cinco (45) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco días (45) básicos a los que nos referimos en el literal anterior, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción

6. SALARIOS CAIDOS O INDEMNIZACIÓN MORATORIA

El proyecto de reforma incluye en los conceptos que generan indemnización moratoria, el no pago de la indemnización laboral y prestaciones convencionales.

7. NUEVO PROCEDIMIENTO PARA DESPEDIR A UN TRABAJADOR POR JUSTA CAUSA:

En todas las actuaciones y procedimientos para aplicar sanciones o para terminar con justa causa imputable al trabajador, que adelanten los empleadores contra sus trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, se deberán observar los siguientes principios fundamentales: Dignidad del trabajador, Presunción de inocencia, Proporcionalidad, Fines de la sanción disciplinaria, Responsabilidad subjetiva, Derecho a la defensa, Contradicción y controversia de las pruebas, Lealtad y buena fe, Doble instancia, Imparcialidad, “Non bis in ídem,” Respeto al buen nombre y a la honra, Legalidad, Tipicidad.

Bajo el amparo de tales principios, el procedimiento entonces para despedir a un trabajador en el sector privado deberá contener como mínimo:

Comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas posibles de sanción;
La formulación de los cargos imputados;
El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados:
La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos;
El pronunciamiento definitivo del empleador mediante un acto motivado y congruente;
La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron o decisión de terminación con justa causa del contrato y;
La posibilidad que el trabajador pueda acceder a una segunda instancia respecto de la sanción impuesta.

No producirá efecto alguno la decisión de sancionar o terminar el contrato con justa causa que se tome sin la aplicación de estos principios y de este procedimiento. Cabe resaltar que conforme está contenido en el proyecto, este procedimiento no será aplicable a quienes fueron incluidos en la nómina pensional.

8. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA.

Las personas que se encuentren en las circunstancias que se describen a continuación, sólo podrán ser desvinculadas sí además de la existencia de una justa causa o de una causa legal y de haber agotado el procedimiento respectivo, la persona empleadora o beneficiaria del trabajo obtiene una autorización judicial. En el caso de fuero sindical y en los demás casos, el empleador debe contar con la autorización de una autoridad administrativa:

Todos aquellos trabajadores amparados por el fuero sindical, en los términos legales y convencionales.

Aquellas personas que se consideren bajo el amparo del fuero de salud, esto es, que sufran una afectación grave en su salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares.

Todas las personas que se consideren en situación de discapacidad, es decir aquellas que tengan una limitación física, mental, sensorial o intelectual a mediano y largo plazo, sin importar la escala, siempre que en un contexto determinado ésta le impida al trabajador o trabajadora su integración profesional o el desarrollo de roles ocupacionales en condiciones dignas y de igualdad. Para que opere esta protección no se requiere que el trabajador haya sido calificado con algún porcentaje de pérdida de capacidad laboral.

Las mujeres en estado de embarazo y hasta los 6 meses después del parto. Esta misma protección procederá a favor del cónyuge, pareja o compañero/a permanente sí ella no tiene un empleo formal, y es su beneficiaria en el sistema de seguridad social en salud.

Los pre pensionados, es decir, todas aquellas personas a quienes les falten tres (3) años o menos para cumplir el mínimo de semanas de cotización, o cuando teniendo las semanas requeridas le falte igual tiempo para cumplir la edad pensional.

Para la terminación de los contratos de las personas contempladas excepto los de fuero sindical que fueron vinculados conociéndose su condición y si dicha circunstancia fue consignada expresamente en el contrato de trabajo, no se requerirá de la autorización contemplada para terminar el contrato de trabajo con justa causa.

9. REVIVE EL PREAVISO

El trabajador podrá dar por terminado el contrato de trabajo, mediante aviso escrito con antelación no inferior a treinta (30) días, para que la persona empleadora lo reemplace.

10. TERCERIZACIÓN Y SUBCONTRATACIÓN

Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos empleadores y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten o subcontraten, cualquiera que sea el acto que le dé origen, la ejecución de obras, trabajos o prestación de servicios especializados en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. En consecuencia, el contratista independiente deberá tener su propia organización empresarial solvente, en los términos que el Gobierno nacional reglamente; la que deberá acreditar suficientemente en caso de exigírsele por parte de las autoridades judiciales y administrativas.

Los trabajadores del contratista o subcontratista tendrán derecho a iguales beneficios salariales y prestacionales de cualquier tipo, tanto legales como extralegales, de los trabajadores de la empresa beneficiaria siempre y cuando estos trabajadores se destinen a realizar la actividad principal de la empresa o establecimiento.

Las empresas que contraten con terceros servicios serán solidariamente responsables por los salarios o prestaciones e indemnizaciones, así como los aportes a la seguridad social de los trabajadores del contratista sin importar si las actividades ejecutadas son conexas o misionales, está responsabilidad se dará, en cualquier caso.

11. TEMPORALES

Las empresas usuarias no podrán celebrar contratos con las empresas de servicios temporales para la atención de actividades y necesidades permanentes de la empresa o establecimiento.

En el evento de que la empresa usuaria celebre contratos con empresas de servicios temporales para la atención de actividades o necesidades permanentes, o para fines diferentes a los señalados, o cuando se excedieren los límites temporales fijados se tendrá como verdadera empleadora de las personas trabajadoras en misión, a la empresa usuaria, y a la empresa de servicios temporales como una simple intermediaria en los términos del art. 35 del CST, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria que a ésta le corresponda; y de las sanciones que a ambas impondrá el Ministerio del Trabajo en los términos del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010. Si se hubiere dado el despido, éste se entenderá como ineficaz y en consecuencia las personas trabajadoras tendrán derecho al reintegro a la empresa usuaria, sin solución de continuidad; en aplicación del principio realidad, el contrato se entenderá celebrado a término indefinido.

12. PROHIBICIÓN PARA ACORDAR CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS.

No se podrán vincular mediante contrato de prestación de servicios ni ninguna otra modalidad de contratación no laboral a las personas que realizan actividades permanentes y subordinadas en empresas públicas y privadas; por tanto, será ineficaz cualquier vinculación que desconozca esta prohibición, entendiendo para todos los efectos legales que desde un comienzo ha existido un relación laboral con el derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales aportes al sistema de seguridad social en los términos establecidos por la ley para cualquier trabajador subordinado.

13. NUEVOS RECARGOS y NUEVA JORNADA LABORAL.

Se propone modificar la jornada laboral ordinaria y establecer los siguientes recargos, cuando se supere la misma:

El recargo nocturno se liquidará a partir de las seis de la tarde (6:00 pm.)
El trabajo domingo o festivo tendrá un recargo del 100%.
La jornada laboral ordinaria será de cuarenta y dos (42) horas a la semana que se distribuyen en 5 o 6 días.

14. JORNADA FLEXIBLE PARA PERSONAS TRABAJADORAS CON RESPONSABILIDADES FAMILIARES DEL CUIDADO

Las partes podrán acordar jornadas flexibles de trabajo o modalidades de trabajo flexibles apoyadas por la tecnología, enfocadas en armonizar la vida familiar del trabajador o trabajadora que tenga responsabilidades de cuidado sobre hijos e hijas menores de edad, personas en condición de discapacidad o enfermedades graves o personas mayores.

El trabajador podrá solicitar y proponer el acuerdo para la distribución de la jornada flexible o la modalidad de trabajo a desarrollar, proponiendo la distribución de los tiempos de trabajo y descanso, y deberá acreditar la responsabilidad de cuidado a su cargo.

Esta solicitud deberá ser evaluada por el empleador y este estará obligado a otorgar una respuesta en un término de 5 días hábiles, donde podrá: (i) aceptarla indicando el proceso de implementación a seguir, proponiendo una distribución nueva y organizando lo pertinente para acordar e implementar esta opción o; (ii) negarla siempre que esté debidamente sustentada y aportando los comprobantes correspondientes que impiden la aceptación de la misma.

15 NUEVAS PROTECCIONES Y GARANTÍAS

Se prohíbe a la empresa exigir a la persona en embarazo ejecutar tareas que requieran esfuerzos físicos que puedan producir el aborto o impedir el desarrollo normal del feto. La negativa de la trabajadora a llevar a cabo estas labores no puede ser razón para disminuir su salario, ni desmejorar sus condiciones de trabajo. Por lo tanto, es obligación de los empleadores públicos y privados garantizar la permanencia y la reubicación en un puesto de trabajo acorde con su estado gestacional.

Se prohíbe también generar, inducir o promover prácticas discriminatorias hacia las personas trabajadoras que se identifiquen con otros géneros no binarios y diversas sexualidades, con ocasión de sus nombres identitarios, su identificación de género, orientación sexual o cualquier otro aspecto de su vida personal que no esté relacionado o influya en su ejercicio laboral.

Todo trabajador que devengue hasta dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes tendrá derecho a un reajuste salarial en un porcentaje por lo menos igual al del IPC causado al 31 de diciembre del año anterior, el cual será aplicado retroactivamente al primero de enero de cada año. Lo anterior, sin perjuicio de los acuerdos individuales o colectivos que consagren un incremento superior.

16. LICENCIA DE PATERNIDAD.

La licencia de paternidad en Colombia aumentará de manera progresiva hasta llegar a doce (12) semanas en el 2025, así: (5) semanas desde la vigencia de la presente ley, posteriormente en el 2024 subirá a ocho (8) semanas, y en 2025 llegará a doce (12) semanas

17. CONTRATO DE APRENDIZAJE.

Contrato de aprendizaje es un contrato laboral especial y a término fijo, que se rige por las normas del Código Sustantivo del Trabajo.
Se les debe pagar a los aprendices un salario mínimo.
Se les debe afiliar a todas las entidades de seguridad social.
Siendo un contrato de trabajo, al aprendiz se le deberá pagar todas las prestaciones social y gozan de las mismas garantías de un trabajador.

18. PROTECCIÓN DEL TRABAJADOR EN PROCESOS DE AUTOMATIZACIÓN

En procesos de automatización que puedan implicar la terminación de puestos de trabajo, los trabajadores que ocupan los cargos que podrían ser afectados o reemplazados en un proceso de modernización o automatización, tienen derecho a:

Ser reconvertidos laboralmente, al menos durante los 6 meses anteriores a la aplicación de la automatización o modernización que implique la terminación de su puesto de trabajo, mediante la incorporación a rutas y programas de formación para el trabajo conforme a la reglamentación que expida el Ministerio del Trabajo sobre el particular.

Ser reubicado laboralmente en otro cargo o área de la empresa en similares o mejores condiciones de trabajo.

Agotadas las posibilidades contempladas en los numerales anteriores, y si fue imposible la reubicación laboral, el empleador deberá solicitar autorización al Ministerio del Trabajo cuando se trate de despidos colectivos.

Si el Ministerio del Trabajo autoriza el despido, el trabajador o trabajadora tiene derecho a recibir una indemnización equivalente a la contemplada en el artículo 64 de este Código.

La persona ingresará a la ruta de empleabilidad del Servicio Público de Empleo.

19. PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES ANTE PROCESOS DE DESCARBONIZACIÓN

Toda empresa que realice explotación minera o petrolera debe contar con un plan de cierre para efectos laborales, concertado y consultado con las organizaciones sindicales de la empresa o el sector, y aprobado por el Ministerio del Trabajo, que incluya:

Mecanismos para la identificación clara del número de trabajadores directos e indirectos afectados por el cierre, renuncia o cambio de operación por parte de las empresas.
Ruta de reconversión laboral de los trabajadores y trabajadoras cuyos contratos de trabajo puedan ser terminados.
Posibilidades de reubicación laboral o condiciones para las desvinculaciones, o en su defecto planes de retiro voluntarios.
Financiación de un fondo que garantice el pago de la cotización a la seguridad social por el lapso que se acuerde entre las partes, destinado a los extrabajadores, y de diversificación económica para extrabajadores que se organicen en forma asociativas para impulsar la economía popular y comunitaria.

20. PRESCRIPCIÓN LABORAL Y EN COTIZACIONES A LA SEGURIDAD SOCIAL.

Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en cinco (5) años, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. En el evento en que se reclamen derechos emanados de una relación de trabajo, dicho término se contará desde la terminación del contrato.

Las acciones para reclamar el derecho al pago de cotizaciones y prestaciones de la seguridad social es imprescriptible.

Las acciones que emanan de las leyes sociales prescribirán en cinco años. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. En el evento en que se reclamen derechos emanados de una relación de trabajo, dicho término se contará desde la terminación del contrato.

21. DEROGATORIAS

Se contemplan en el proyecto derogar del ordenamiento jurídico las siguientes normas que se encuentran vigentes.