La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia del 15 de junio de 2016, expediente con radicado No. 250002337000-2012-00221-01 [20610], del Consejero Ponente Dr. Jorge Octavio Ramírez R, determinó que las bonificaciones extralegales habituales expresamente excluidas por acuerdos entre el empleador y el trabajador como factor no salarial, no integran la base para liquidar los aportes parafiscales.
Al respecto, dijo la Corporación que:
“(…) 2.11 Tratándose de bonificaciones, la Sala ha dicho lo siguiente:
A su vez, los factores que no constituyen salario, y, dentro de estos, los beneficios o bonificaciones extralegales que expresamente se acuerden como no salariales, sean ocasionales o habituales, no hacen parte de la base del cálculo de los aportes parafiscales al ICBF. Ello, porque la base de los aportes es la nómina mensual de salarios, es decir, “la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario”, como prevé el artículo 17 de la Ley 21 de 1982.
Cabe insistir en que las bonificaciones ocasionales otorgadas por mera liberalidad del empleador no constituyen factor salarial por mandato legal (art 128 C.S.T.), sin que se requiera de acuerdo entre las partes y que, con fundamento en la misma norma y en el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, tampoco son salario las bonificaciones o beneficios, -sean ocasionales o habituales-, siempre que sean extralegales y que las partes expresamente acuerden que no hacen parte del salario.
2.12 Conforme con lo anterior, lo determinante para establecer si las bonificaciones que un empleador le paga a su trabajador constituyen salario para efectos de calcular el aporte parafiscal al ICBF, no es constatar si el pago se realiza de manera ocasional o habitual. En este sentido, la Sección aclaró que de conformidad con el artículo 128 del CST, “las partes pueden convenir pagos habituales que no tengan el carácter de salario. La mera habitualidad no determina que la expensa constituya salario, pues, como se precisó, para que lo sea, esencialmente, debe retribuir el servicio prestado”
2.13 Y en reciente providencia, la Sala recalcó que “para que el empleador, como sujeto pasivo de la contribución por aportes parafiscales, pueda excluir de la base de los aportes (nómina mensual de salarios), las bonificaciones extralegales expresamente excluidas por las partes como factor salarial debe probar que acordó (…)”.
En este contexto, la mera habitualidad del pago no implica que una bonificación se entienda salarial, pues si las partes de manera expresa manifiestan que no hace parte de la contraprestación del servicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no es posible incluir estos valores como base para el cálculo de los aportes parafiscales, ya que expresamente se encuentran excluidas por las partes como factor salarial. Por lo cual, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, confirmó la sentencia del 22 de agosto de 2013 proferida por la subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados.
La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 08 de junio de 2016, expediente con radicado No. 43453 / SL8178-2016, del Magistrado Ponente Dr. Gerardo Botero Zuluaga, determinó cuando se entiende configurada la sustitución patronal.
Al respecto, la Sala Laboral hace énfasis en que para la configuración de la sustitución patronal, el contrato de trabajo debe mantener su continuidad o vigencia, tal y como se cita de seguidas:
“(…) La censura muestra total conformidad respecto de lo que consignó el ad quem, en cuanto a que la terminación del contrato, aunque legal, constituyó un despido injusto que generó el pago de una indemnización convencional por la suma de $82.268.896,00. Así las cosas, no queda duda que el contrato del actor no continuó con la nueva empresa, sino que finalizó por la liquidación de TELECOM, y que con el pago de la indemnización quedaron resarcidos los perjuicios causados al demandante.
La decisión del Tribunal en este específico tema, se adecua a la línea que de tiempo atrás ha trazado la Corporación, en el sentido de que, para que se configure la sustitución patronal, se requiere que el trabajador continúe prestando efectivamente sus servicios al nuevo patrono, situación que en este caso no se presenta, pues no hay elementos probatorios que así lo indiquen. Además, valga recordarlo, la confirmación que le impartió el ad quem a la sentencia de primera instancia, también abarcó la declaratoria de encontrar probada la excepción de “inexistencia del contrato de trabajo con Colombia Telecomunicaciones S.A.”.
Resulta irrelevante profundizar entonces para el caso en estudio, sobre el tema de la sustitución empresarial que plantea la censura, porque de todos modos, el actor no continuó prestando servicios con la nueva empresa, toda vez que, se reitera, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom terminó el contrato de trabajo, aunque de manera injusta, pero lo indemnizó con la suma de $82.268.896,oo, bajo los parámetros de la Convención Colectiva vigente y, por consiguiente, la nueva entidad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES” resulta ajena a cualquier pretensión de quien jamás le prestó servicios.
De acuerdo con el anterior criterio jurisprudencial, considera la Sala que si la demandante no continuó prestando servicios con BATELSA y el contrato de trabajo que tenía con la EDT en liquidación concluyó y se liquidó, evidentemente como lo coligió el fallador de alzada no operó la pregonada sustitución patronal (…)”.
En este contexto, la importancia de la vigencia del vínculo laboral implica la sustitución patronal como elemento esencial, pues en caso de no cumplirse tal evento, no es posible considerar esta figura. Por lo anterior, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, no casó la sentencia dictada el 31 de julio de 2009, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en lo relativo a la configuración de la sustitución patronal.
Mediante sentencia del 02 de junio de 2016, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado, expediente con radicado No. 250002342000201200122-01, de la Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, se determinó que es necesario que el trabajador informe su condición de salud e integridad física, con el fin de acogerse a la estabilidad laboral reforzada.
Sobre el particular, y para el caso concreto, la Corporación precisó que:
“(…) Pues bien, es extraño para la Sala que la demandante dada su condición de profesional del derecho hubiese informado su situación de manera tardía a la entidad, es decir, solo cuando se notifica del acto de insubsistencia (17 de enero de 20012), 7 días después de este hecho se le ocurrió allegar los documentos o certificados médicos (24 de enero de 2012), lo cual, se considera como una muestra de negligencia en informar oportunamente a la entidad empleadora con los documentos idóneos sobre su situación de incapacidad por causa del accidente sufrido.
La Sala considera que la incapacidad de la demandante que se originó en un accidente, en el cual se fracturó el 5 metatarsiano del pie izquierdo, no la hace quedar dentro del supuesto o situaciones que prohíbe el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 toda vez que la limitación física no lo imposibilitaba en la realización de las labores propias del cargo y menos las pruebas médicas sobre su estado de salud.
En virtud de lo mencionado por la Sala, se consideró que la demandante no está dentro del supuesto del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, porque allí se habla de personas con discapacidad, esto es, la falta de una facultad física o mental que imposibilite o dificulte su desarrollo normal como persona, es decir, aquella se puede considerar como permanente, en cambio la incapacidad es transitoria, como en este caso, producto de un accidente que con el transcurso del tiempo y las terapias habrá recuperación.
(…) Como se puede observar de la lectura y análisis de la Sentencia C-470 de 1997, sobre la cual el apoderado de la parte demandante sustenta el recurso de apelación contra la sentencia del A quo, la demandante no se encuentra dentro de la situación que describe el ordinal 3º del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, pues, a la fecha de la declaratoria de la insubsistencia, no estaba en estado de gravidez para recibir del Estado protección reforzada a sus derechos.
De acuerdo con lo anterior, en esta oportunidad, la Sala hace énfasis en que es una obligación legal del trabajador poner en conocimiento del empleador las situaciones adversas que se presenten en su integridad personal y que se relacionen con la salud, con lo cual se evita obtener provecho de la falta de información del empleador que como lo dijo la Corte, pues, de esta manera se “evade el hecho de que posteriormente en la jurisdicción se asuma intempestivamente que el trabajador es discapacitado y se le impongan al empleador diversas obligaciones que no preveía, debido a su desconocimiento de la discapacidad (…)”.
En este contexto, como lo señaló la sección, la obligación de informar se encuentra impuesta a los trabajadores, aún más cuando implica la configuración de la causal de protección por estabilidad laboral reforzada; por lo cual, el Consejo de Estado, consideró que no se demostró que la terminación del contrato de trabajo vulneraba la estabilidad reforzada, por lo cual no aplicó lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
La Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante sentencia del 30 de marzo del año 2016, Magistrada Ponente; Julia Emma Garzón, Expediente: 73001110200020140035601 / 1134627, determinó que de conformidad con lo establecido en la Ley 1010 del 2006, determinó que el exceso de carga laboral debe acreditarse que las funciones delegadas suponen tareas que pueden llegar a ser absurdas, incoherentes y desproporcionadas, hasta el punto de buscar su deserción, debido a que la exigencia de funciones en sí misma, no constituye acoso[1].
En ese sentido, manifestó la corporación que las siguientes actuaciones y funciones adelantadas dentro del ámbito laboral no pueden considerarse como acoso laboral:
“…a) Los actos destinados a mantener la disciplina
b) La formulación de exigencias razonables de fidelidad laboral o lealtad empresarial
c) La formulación de circulares o memorandos
d) La solicitud de cumplir deberes extras de colaboración con la empresa, cuando sean necesarios
e) Las actuaciones administrativas encaminadas a dar por terminado el contrato de trabajo, con base en una causa legal o una justa causa
f) La exigencia de cumplir las obligaciones o deberes, así como de no incurrir en las prohibiciones
g) Las exigencias de cumplir con las estipulaciones contenidas en los reglamentos y cláusulas de los contratos de trabajo…”
Según la corporación, las conductas que constituyen acoso laboral son:
“…ataques verbales, insultos, ridiculización, críticas injustificadas, desacreditación profesional, amenazas constantes de despido, sobrecarga de trabajo, aislamiento social, falsos rumores, no tener en cuenta problemas físicos o de salud del trabajador y las agresiones físicas….”
En este sentido, es claro que las exigencias sobre el cumplimiento de las labores asignadas que correspondan al cargo que desempeña el trabajador, siempre que se realicen con el debido respeto y no vulneren su dignidad, no constituyen acoso laboral.
Por lo expuesto, la Sala Disciplinaria, concluyó que el trabajo asignado a la accionante, era inherente a sus labores propias dentro de su cargo, razón por la cual, en ningún momento configuró una conducta de acoso laboral, pues para ello se requiere la asignación de funciones de otra índole o diferentes a las relacionadas con las funciones que desempeñaba.
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