OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR EN LA CONTRATACIÓN DE TRABAJADORES CON NACIONALIDAD EXTRANJERA.
El Ministerio de Trabajo, mediante Concepto No.104634 del 12 de 06 de 2015, ha señalado que para la contratación de empleados de nacionalidad extranjera se regulaba en los derogados artículos 74 y 75 del Código Sustantivo de Trabajo en una proporción e igualdad de condiciones similares a los trabajadores nacionales, con la posibilidad de modificar las mismas, igualmente mediante un CERTIFICADO DE PROPORCIONALIDAD, que expedía el Ministerio de Trabajo, se certificaba el porcentaje de trabajadores nacionales con respecto a los extranjeros, que ocupaban los empleadores, el cual era exigido por el Ministerio de Relaciones Exteriores para efectos de trámites de Visas de Trabajo.
Sin embargo, el Ministerio de Trabajo determinó que con la entrada en vigencia de la Ley 1429 de 2010 tales normas fueron derogadas, y por tanto, también se eliminó esta obligación de cumplir con la proporcionalidad de trabajadores nacionales y extranjeros en las empresas con el fin de dar cumplimiento a la normatividad internacional conforme a lo dispuesto por la Organización Internacional del Trabajo sobre Migrantes, y especialmente la Convención sobre protección de los Derechos de los Trabajadores Migratorios, por lo cual, en palabras de esta entidad:
“….A los trabajadores migrantes y a sus familiares se les respeta en Colombia sus derechos en igualdad de condiciones que a los nacionales, este trato es el que mayor alcance y significado posee en la construcción de un Estado Social de Derecho, anotó Orduz, al explicar que ahora los ciudadanos migrantes tienen un respaldo directo desde la cartera laboral por medio de la herramienta de atención al ciudadano COLABORA…”(Subraya fuera de texto)
Así mismo, tal entidad indicó que conforme al Artículo 100 de la Constitución Política de Colombia, dispone que los extranjeros disfruten de los mismos derechos y garantías que los nacionales, como se indica a continuación:
«…ARTÍCULO 100. Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a las nacionales, salvo las limitaciones qua establezcan la Constitución a la ley.
Los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en (as elecciones y consultas populares de carácter Municipal a distrital…«
Por lo cual, en caso de celebrar contratos de trabajo con personal extranjero, el inmigrante en Colombia tiene derecho a:
- Celebrar un contrato de trabajo.
- Recibir el pago de un salario por la prestación del servicio,
- Estar afiliado al Sistema de Seguridad Social en materia de salud y pensiones, este último sí así lo quiere el extranjero.
- Estar afiliado a la Administradora de Riesgos Laboral (ARL).
- Estar afiliado a una Caja de Compensación Familiar.
- Afiliarse a una asociación y/o una organización sindical.
- Recibir el pago de sus vacaciones.
No obstante, todas las empresas que desean vincular, contratar, emplear o admitir a un extranjero, deben cumplir con los requisitos de exigencia de la Visa que le permita desarrollar la actividad, ocupación u oficio autorizado en la misma de conformidad con la legislación vigente, conforme al Decreto 834 de 2013, el Decreto 941 del 21 de mayo de 2014 para ciudadanos que hacen parte de Mercosur, la Resolución 532 de 2015 del Ministerio de Relaciones Exteriores, que adopta los requisitos para todas y cada una de las clases de visas y la Resolución 6588 de 2013 del Ministerio de Relaciones Exteriores, que la complementa.
Así mismo, le corresponde a la empresa contratante realizar los siguientes trámites una vez se realice la contratación del trabajador o inmigrante en Colombia:
1) Solicitar la Cédula de Extranjería cuando esté obligado a tramitarla, tratándose de aquellas visas con vigencia superior a tres (3) meses.
2) Informar a Migración Colombia sobre la vinculación, contratación o admisión y de su desvinculación a terminación del contrato, dentro de los quince (15) días calendarios siguientes a la iniciación a terminación de labores a través del sistema SIRE
3) Sufragar los gastos de regreso al País de origen o último País de residencia del extranjero contratado o vinculado, así coma los de su familia a beneficiarios a la terminación del contrato o vinculación, o cuando proceda la cancelación de la visa, la deportación o expulsión. Esta obligación cesará cuando el extranjero obtenga Visa Temporal en las categorías de cónyuge o compañero permanente de nacional colombiano, padre a madre de nacional colombiano o visa de residente.
CÓMO DEBE COTIZAR LA TRABAJADORA INDEPENDIENTE PARA SER BENEFICIARIA DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD.
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 14 de julio de 2015, M. P. Eugenio Fernández y expediente STP-9419 (80140), revocó el fallo de tutela proferido el 28 de abril de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, mediante el cual concedió el amparo del derecho fundamental al mínimo vital reclamado por BRILLID PAOLA FLÓREZ ORTIZ, en nombre propio y en representación de su menor hijo, presuntamente vulnerado por la E.P.S. SALUDCOOP.
Lo anterior, fue determinado a pesar que la demandante a través del mecanismo de tutela que señaló que el reconocimiento de la licencia de maternidad fue negada por parte de SALUDCOOP por cotización incompleta durante el periodo de gestación, pues no se efectuaron las cotizaciones en materia de aportes de salud por el período necesario para ser reconocida la prestación, ya que se trataba de una trabajadora independiente. Por ello, la accionante consideró que tal situación lesionaba sus derechos fundamentales y los de su menor hijo, al verse afectado, según ella, su mínimo vital.
En la sentencia impugnada, proferida el 28 de abril de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Mocoa, se consideró que la acción procedía otorgando la protección toda vez que se dejaría en vilo el mínimo vital de la accionante junto al recién nacido, concediendo así el amparo al mínimo vital reclamado por la demandante.
No obstante, lo anterior, mediante impugnación realizada por el empleador se advirtió que no era su obligación cancelar los periodos de salud anteriores a la vinculación laboral de la trabajadora, pues se desempeñaba en forma independiente, siendo esa una carga que la trabajadora debía asumir, pues de lo contrario tendría que reintegrar el dinero que le fue cancelado por concepto de la licencia de maternidad mediante la deducción respectiva del salario, así mismo, el empleador resaltó que no se ha afectado el derecho fundamental al mínimo vital de la accionante.
Por lo anterior, las consideraciones de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia determinaron que, debe estarse conforme al cumplimiento de lo establecido por el Decreto 047 de 2000, para obtener el reconocimiento de la prestación económica derivada de la licencia de maternidad, no sin antes también corroborar que la obligación de esa cotización faltante correspondía a la trabajadora cuando se encontraba trabajando como independiente, y así mismo, manifestó que el empleador cumplió con sus obligaciones de acuerdo a la normatividad vigente, en palabras de la Corte, tenemos:
“…Tal como lo exige el Decreto 047 de 2000, el cual indica que para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión…”
La Defensoría del Pueblo actuó en derecho en el reporte de novedades, liquidación y pago de aportes en seguridad social, así como en comunicarle (…) que de no adelantar los trámites necesarios para el reconocimiento de la licencia de maternidad se le debe descontar lo pagado so pena de incurrir en detrimento patrimonial por parte de esta entidad (Folio 50 ibídem).
Es decir, que antes de su vinculación a la entidad la interesada como trabajadora independiente tenía la obligación de realizar las cotizaciones por periodos mensuales y en forma anticipada, como lo exige la norma descrita, por lo que razón le asiste a la entidad impugnante, en el sentido de asegurar que es deber de BRILLID PAOLA demostrar ante la E.P.S., que mientras estuvo como independiente realizó el pago en salud continuo e ininterrumpido hasta el 7 de julio de 2014, para que le sea reconocida la licencia de maternidad, como acaba de verse…”
Adicionalmente la Sala, aclaró que es un asunto de carácter prestacional, por lo cual por su naturaleza legal le corresponde definir a la accionante a través del agotamiento de la vía gubernativa o ante la jurisdicción contencioso administrativa, mediante las diferentes acciones de nulidad, para controvertir las decisiones que se adopten, e incluso, solicitar la suspensión de los actos administrativos que le resulten desfavorables, en razón a que su empleador es una entidad pública.
De igual forma, la Sala Penal, citó a la Corte Constitucional, que determinó que el motivo del reconocimiento de la prestación económica de la licencia de maternidad no es el alumbramiento, sino la preexistencia de una fuente de ingresos, al respecto tenemos que:
“…Así lo ha reconocido la Corte Constitucional en la sentencia T- 998 de 2008, al señalar que la licencia de maternidad como prestación económica del sistema de salud en seguridad social, es «un emolumento que se paga a la madre durante el período determinado por la ley con el fin de reemplazar los ingresos que ésta derivaba y cuya percepción se ve interrumpida con motivo del parto. Conforme a lo anterior, se concluye que el hecho generador de la licencia de maternidad no es el alumbramiento aisladamente considerado, sino este hecho aunado a la preexistencia de una fuente de ingresos propios, cuya percepción se ve interrumpida por tal acontecimiento»…” (Subraya fuera de texto)
Sin embargo, la procedencia de la tutela alegada por la accionante, según la corporación, no evidenció un perjuicio irremediable frente a la vulneración al mínimo vital alegado, porque si bien existe un debate acerca del reconocimiento, se extrae que la accionante contó con los recursos necesarios para suplir las necesidades durante el periodo de la licencia, sin que se apreciara un perjuicio que amerite una urgente intervención constitucional, al respecto la Sala citando la sentencia T-966 de 2010 de la Corte Constitucional, mencionó:
“…Ha reconocido la Corte Constitucional que se presume afectado el mínimo vital cuando la EPS niega el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad en dos casos: «(i) cuando la accionante recibe un salario mínimo o (ii) cuando demuestre que su salario era su única fuente de ingresos. (…) Sin embargo, la Corte ha considerado que la EPS o el empleador pueden desvirtuar la presunción de afectación del mínimo vital, demostrando, por ejemplo, que la actora tiene ingresos muy superiores a aquellos que originan tal presunción o que tiene otras fuentes de ingreso suficientes para satisfacer sus necesidades» (Subraya y negrita fuera de texto)…”
Por lo cual, se observó que si bien la demandante alegó que su único ingreso económico provenía del sueldo que percibía por su empleador – Defensoría del Pueblo – en la actuación también se demostró que su asignación básica mensual fue de $4.312.908, sin que se evidenciara algún descuento por devolución de la licencia de maternidad, cifra que resultó razonable y suficiente para superar la presunción de afectación al mínimo vital, como fue referido, en tanto dicho monto permitió la congrua subsistencia de la accionante y su hijo, quienes no expusieron alguna situación particular que amerite una urgente e inminente protección constitucional.
EN QUE CONSISTE EL RECONOCIMIENTO ECONOMICO DE LAS INCAPACIDADES MÉDICAS DE TRABAJADORES.
El Ministerio de Salud mediante Concepto No.201511600945391 del 01 de 06 de 2015, ha señalado que las incapacidades médicas son un auxilio económico que se reconoce al trabajador cuando se encuentra afectada su salud para continuar con sus labores normales, esta prestación es reconocida por el SGSS en Salud, en la cual corresponde al empleador el pago total y posteriormente de ser necesario, debe proceder a realizar el recobro de los días correspondientes, según Decreto 2943 de 2013, Artículo 1, que modifica el parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el cual establece:
“…Parágrafo 1°. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.
En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral.
Lo anterior tanto en el sector público como en el privado…”
Por lo anterior, tal entidad informó que el empleador debe asumir el pago de las incapacidades por los dos (2) primeros días, en tanto que la EPS asumirá las incapacidades por el período restante, hasta completar los ciento ochenta (180) días, por un valor de 2/3 partes del salario durante los primeros noventa días y por el 50% del salario por el tiempo restante, conforme al Artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, y que al respecto dice:
“…ARTICULO 227. VALOR DE AUXILIO. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el empleador le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante…” (Subraya y negrita fuera de texto)
Así mismo, la entidad señaló que en caso de presentarse un conflicto por el no pago de las prestaciones por parte de las EPS, corresponderá a la Superintendencia Nacional de Salud, en desarrollo de las facultades jurisdiccionales otorgadas en el artículo 126 de la ley 1438 de 2011, para conocer y decidir sobre dichas controversias mediante un procedimiento preferente y sumario, garantizando la publicidad la prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad, la garantía al debido proceso, defensa y contradicción.
LUEGO DE 180 DIAS DE INCAPACIDAD POR ENFERMEDAD EL FONDO DE PENSIONES ES QUIEN DEBERÁ ASUMIR LA PRESTACION ECONOMICA DE LA INCAPACIDAD.
El Ministerio de Salud mediante Concepto No.201511600948101 del 01 de 06 de 2015, dando respuesta a la solicitud de la información sobre la normatividad vigente que regula el Sistema General de Seguridad Social, ha manifestado que luego de ciento ochenta (180) días de incapacidad la Administradora de Fondos de Pensiones – AFP, deberá asumir la prestación económica de la incapacidad.
Lo anterior, en atención a lo dispuesto por la Ley 100 de 1993 en la que se desarrolla el Sistema de Seguridad Social en Salud que ha sido modificada por la Ley 1122 de 2007 y por la Ley 1438 de 2011, y actualmente se rige junto a lo establecido por la reciente Ley 1752 de 2015, Decretos 806 de 1998, 047 y 783 del 2000, y Decreto 1703 y 2400 de 2002.
Por lo cual, en lo que refiere a las incapacidades médicas en el Sistema de Seguridad Social, en el Régimen Contributivo del SGSS se emiten por enfermedades generales o no profesionales, de conformidad con las disposiciones vigentes, pues se trata de una prestación de tipo económico que reconocen las Entidades Promotoras de Salud – EPS -, a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar su profesión u oficio habitual.
De igual manera, la entidad aclaró que el valor de las incapacidades se encuentra regulado por el Artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo por un valor de 2/3 partes del salario durante los primeros noventa días y por el 50% del salario por el tiempo restante, no obstante, se aclaró que conforme a lo determinado por la Corte Constitucional en Sentencia C-543 de 2007, el auxilio monetario por la enfermedad general no puede ser inferior al Salario Mínimo Legal Mensual Vigente.
Así mismo, la entidad se permitió precisar que de acuerdo a lo establecido por los incisos 5 y 6 del artículo 142 del Decreto Ley 0019 de 2012:
“…Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto…”
El Ministerio de Salud señaló que de acuerdo a la norma precitada, el reconocimiento y pago de incapacidades por incontingencias de origen común para los afiliados cotizantes es hasta por el término de 180 días a cargo de la EPS y cuando exista un concepto favorable de rehabilitación por parte de dicha entidad la Administradora de Fondos de Pensiones – AFP – asumirá el subsidio equivalente a la incapacidad que la persona venía percibiendo y postergará el trámite de Calificación de Invalidez hasta por un término máximo de 360 calendario adicionales a los primeros 180 días de incapacidad temporal reconocida por la EPS; no obstante, según esta entidad, a pesar que la EPS no estaría obligada a reconocer una incapacidad superior a 180 días, sí estará sujeta a reconocer el subsidio equivalente a la incapacidad que se venía asumiendo en el evento que no exista concepto de rehabilitación favorable para la AFP.
Por ende, se manifestó que efectivamente no existe disposición normativa que obligue el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del SGSS cuando la calificación de la pérdida de capacidad laboral de origen común es inferior al 50% sin tener concepto favorable de rehabilitación. Sin embargo, la dificultad aquí implica que según lo determinado por el Ministerio de Salud y citando la Sentencia T-920 de 7 de diciembre de 2009 de la Corte Constitucional que señalo:
Entre tanto, si la calificación de pérdida de la capacidad laboral es parcial, esto es, inferior al 50%, el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello.
El problema surge cuando la persona no recupera su capacidad de trabajo, es decir, cuando se siguen generando a su favor incapacidades laborales por parte del médico tratante, pese a que ya fue evaluado por la Junta de Calificación de Invalidez, quien dictaminó una incapacidad permanente parcial, por pérdida de la capacidad laboral inferior al 50%.
Para la solución de dicha controversia, la Corte mantiene el criterio jurisprudencial según el cual, se debe partir de una interpretación del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, de manera que resulte conforme con la Constitución Política, en el entendido de que, tratándose de incapacidades que superan los ciento ochenta (180) días, le corresponde al respectivo Fondo de Pensiones asumir el pago de dicha prestación únicamente hasta que se evalúe la pérdida de la capacidad laboral, siempre y cuando, como resultado de dicho dictamen, la persona tenga derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez. En esa medida, en el evento en que el afiliado no alcance el porcentaje requerido de invalidez o se le haya dictaminado una incapacidad permanente parcial, y por sus precarias condiciones de salud se sigan generando incapacidades laborales, le corresponde al Fondo de Pensiones continuar con el pago de las mismas hasta que el médico tratante emita un concepto favorable de recuperación o se pueda efectuar una nueva calificación de invalidez.
(…)la ley le impone al empleador el deber de mantener el vínculo laboral con el trabajador mientras dure la incapacidad, debiendo continuar con su obligación de realizar, durante ese periodo, los respectivos aportes a salud, pensiones y riesgos profesionales.
No resultaría coherente con el ordenamiento constitucional, que mientras el Sistema General de Riesgos Profesionales garantiza integralmente todas las prestaciones asistencias y económicas que se derivan de la incapacidad laboral por enfermedad profesional, otorgándole al trabajador un subsidio por incapacidad temporal equivalente al salario desde el inicio de la incapacidad hasta el momento de su rehabilitación, incluso aquellas que superan los 180 días, no suceda lo mismo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando se trata de una incapacidad que surge por enfermedad de origen común. Ello, comporta una discriminación que no es constitucionalmente admisible, como quiera que el origen de la enfermedad no debe ser factor determinante del grado de protección que merece el trabajador incapacitado. En cualquier circunstancia, quien se encuentre imposibilitado física, psíquica o sensorialmente para desempeñar su trabajo, igualmente requiere de los ingresos necesarios que le permitan subsistir de manera digna y, en tal sentido, es titular de la protección que le otorga el ordenamiento jurídico.
Por lo tanto, tenemos que a partir del día 181, el pago de dicha prestación se encuentra a cargo de la respectiva A.F.P. a la cual se encuentra afiliado el trabajador, hasta que se produzca el dictamen de pérdida de la capacidad laboral y como resultado del mismo, se llegue a la conclusión de que aquel tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, pues en caso contrario, y en la medida en que se sigan generando incapacidades laborales, la A.F.P. debe continuar con el pago de las mismas, hasta que el médico tratante emita un concepto favorable de recuperación o se pueda efectuar una nueva calificación de invalidez.
No obstante a lo manifestado por el Ministerio de Salud, éste también se permitió informar que el Artículo 67 del proyecto de Ley del Plan de Desarrollo 2014 – 2018, tiene previsto recursos para las EPS del Sistema General de Seguridad Social, respecto al reconocimiento de incapacidades superiores a (540) días con el objetivo de incluir el pago de esta clase de incapacidad, pues como se ha visto con anterioridad, el SGSS no tiene previsto esta prestación cuando la calificación resulta ser inferior a 50%, sin olvidar que, esta última norma, comienza a regir una vez sea aprobada la Ley del Plan Nacional y sus correspondientes Decretos Reglamentarios.
LA NEGATIVA EN LA PRÁCTICA DEL EXAMEN DE RETIRO CONSTITUYE UNA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
La Sección Segunda Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 17 de abril de 2015, Expediente 2015-04559, concedió la tutela contra el Ministro de Defensa Nacional y director de sanidad del Ejército Nacional, por el quebranto de los derechos constitucionales fundamentales a la salud, al debido proceso e igualdad del accionante Jorge Moreno, soldado profesional retirado del Ejército Nacional.
En el asunto, se determinó que el problema jurídico trató sobre un eventual quebranto de los derechos constitucionales fundamentales a la salud y debido proceso del actor, y su derecho a la igualdad, por cuanto las autoridades accionadas, y específicamente el director de sanidad del Ejército Nacional, no dieron respuesta de fondo a la solicitud elevada el 2 de febrero de 2015, en el sentido de activar la prestación de atención médica a través del sistema de salud de las fuerzas militares, con el fin de practicarse los exámenes para su retiro.
Esta decisión se dio toda vez que el tutelante padeció “graves secuelas físicas y psicológicas” durante la prestación de sus servicios en la institución castrense y no le fue practicado el examen de retiro para evaluar sus condiciones de salud.
Lo anterior conforme a que esa sala, procedió a realizar el análisis de las circunstancias de hecho y de derecho, determinando si con ocasión del retiro del actor se vieron vulnerado sus derechos.
Citando el Decreto 1796 de 2000, en su artículo 4º que estableció respecto de los exámenes sicofísicos:
“…EXAMENES DE CAPACIDAD SICOFISICA. Los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad sicofísica se realizarán en los siguientes eventos: (…) 10. Retiro…”
Y de igual manera, el artículo 8 de tal norma, que señala:
“…EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos…”
Se determinó en el caso de estudio por esa corporación que el actor (i) prestó sus servicios a la institución castrense en condición de soldado profesional; (ii) presentó petición ante el director de sanidad del Ejército Nacional encaminada a obtener la realización de examen médico de retiro, con el fin de presentarlo ante la junta médica; y (iii) no ha sido atendida dicha solicitud por la autoridad demandada o por lo menos de ello no obra prueba en el plenario. Por lo cual, en palabras del Tribunal:
“…no existe evidencia que el director de sanidad del Ejército Nacional le haya realizado al tutelante el examen de retiro y si bien el término de dos meses para la práctica de este establecido en el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000 se encuentra ampliamente superado, ello no justifica su omisión, pues este resulta indispensable para clarificar toda futura relación que la institución pueda tener con el personal que se desvincula, a partir de lo cual se ha considerado que la omisión del mismo impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba el servicio militar con la fuerza pública.
La omisión en efectuar el examen es violatoria de los derechos fundamentales a la salud y debido proceso, máxime cuando está de por medio la salud de una persona, además de encontrarse autorizada su realización, en precedencia y debe darse estricto cumplimiento sin que sea menester orden previa de autoridad judicial, razón por la cual se ordenó su práctica.
Asimismo, considera la Sala que la omisión en efectuar el aludido examen es violatoria de los derechos fundamentales a la salud y debido proceso, máxime cuando está de por medio la salud de una persona, además de encontrarse autorizada su realización en la norma citada en precedencia y debe darse estricto cumplimiento sin que sea menester orden previa de autoridad judicial, razón por la cual se ordenará su práctica….”
En este orden de ideas, se accedió al amparo deprecado en el sentido de ordenar al director de sanidad del Ejército Nacional, agotar el trámite administrativo necesario para autorizar la realización del examen de retiro del servicio del tutelante.
CUALQUIER INQUIETUD GUSTOSOS LA ATENDEREMOS.
La información contenida en el presente boletín es de carácter estrictamente informativo. Por lo tanto, para la toma de decisiones particulares sobre los temas que se comentan, se deberá contar con el auxilio del asesor experto en el tema pertinente.
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