CONTRATANTE PUEDE EJERCER AUDITORÍAS PROSPECTIVAS O DE INSPECCIÓN, SUPERVISIÓN Y EVALUACIÓN DEL CUMPLIMIENTO EN CONTRATOS CIVILES Y MERCANTILES SIN QUE SE CONSTITUYA RELACIÓN LABORAL
La Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia del 23 de noviembre de 2016, Radicación No. 47583, expediente No. SL17496-2016, de la Magistrada Ponente: Clara Cecilia Dueñas Quevedo, determinó que la parte contratante de una relación civil o comercial, puede ejercer auditorías prospectivas o de inspección, supervisión y evaluación del cumplimiento sin que se constituya relación laboral con el contratista que presta sus servicios.
Al respecto, la Corte manifestó:
“… No es extraño a los vínculos mercantiles que el contratante ejerza labores de supervisión, verificación y evaluación de las tareas encomendadas al contratista, como tampoco que fije metas de obligatorio cumplimiento. En lo que hace con el deber de presentar informes mensuales, basta anotar que este tipo de obligaciones son también características en los contratos mercantiles, en los cuales es legítimo que el contratante pida informes de gestión con el fin de auditar y constatar el efectivo cumplimiento del objeto contractual. Por ello, tal tipo de exigencias no constituye un síntoma de subordinación o disposición de la fuerza de trabajo (…)
Y más adelante aclaró la Corporación que:
“En efecto, los declarantes atestiguaron, en su mayor parte, que la actora era libre en la organización de su trabajo, no cumplía un horario, no recibía instrucciones en cuanto al modo, tiempo y lugar de trabajo, y atendía sus potenciales clientes, según su conveniencia y de cuando en vez, en las instalaciones del banco en Bogotá. Todo lo anterior excluye, de suyo, un defecto protuberante en la apreciación de la prueba.
Ahora, en lo que hace con el deber de la actora de presentar informes mensuales, basta anotar que este tipo de obligaciones son también características en los contratos mercantiles, en los cuales es legítimo que el contratante pida informes de gestión con el fin de auditar y constatar el efectivo cumplimiento del objeto contractual. Por ello, tal tipo de exigencias no constituye un síntoma de subordinación o disposición de la fuerza de trabajo….”
Queda claro entonces que de conformidad con lo manifestado por la corporación, en los contratos civiles y comerciales, es posible ejercer actividades de supervisión, inspección y de auditoría sin constituir relación laboral alguna.
SÓLO EN SECTOR DE HIDROCARBUROS ES POSIBLE LA NIVELACIÓN SALARIAL CUANDO UN CONTRATISTA O SUS DEPENDIENTES REALIZAN LABORES ESENCIALES Y PROPIAS DEL SECTOR COMO AQUELLOS COLABORADORES DE LA EMPRESA BENEFICIARIA.
La Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia del 23 de noviembre de 2016, Radicación No. 48808, expediente No. SL17526-2016, de la Magistrada Ponente: Clara Cecilia Dueñas Quevedo, determinó que tratándose del sector de hidrocarburos, cuando un trabajador realiza labores esenciales y propias de su negocio mediante el empleo de contratistas independientes, los colaboradores de éstos últimos tienen derecho a gozar de los mismos salarios y prestaciones que ostenta la empresa contratante.
Al respecto, la Corporación determinó que:
“… La aplicación del artículo 1 del Decreto Legislativo 284 de 1957, convertido en legislación permanente a través de la Ley 141 de 1961, requiere de la concurrencia de los siguientes elementos: la existencia de un contrato celebrado entre la empresa beneficiaria y el contratista independiente, en virtud del cual este último le presta servicios relacionados con la exploración, explotación, transporte y refinación del petróleo y, en general, esenciales y propios de la industria petrolera; que el contratista independiente tenga empleados vinculados al desarrollo de esas actividades propias del sector petrolero; y que, a su vez, los trabajadores de ese contratista independiente se encuentren ubicados en la misma zona de trabajo de los empleados de la empresa beneficiaria. (…)
Despejado lo anterior, considera la Sala que el debate suscitado por el recurrente se reduce a que se determine si con arreglo al artículo 1 del Decreto Legislativo 284 de 1957, el demandante tiene derecho o no a iguales salarios y prestaciones de los empleados de Ecopetrol S.A., en razón a que la compañía para la cual trabajó pertenece a la industria del petróleo.
Cabe subrayar, que a diferencia de la figura de la responsabilidad solidaria establecida en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 1 del Decreto Legislativo 284 de 1957 no establece la solidaridad entre la empresa beneficiaria y el contratista independiente en el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones insolutos, ni mucho menos es fuente de obligaciones laborales a cargo de aquella. Esto obedece a que cada una de las empresas contratantes conserva la independencia de los vínculos laborales con sus empleados y, consiguientemente, las nuevas obligaciones laborales que surjan por fuerza de la extensión de las prerrogativas salariales y prestacionales, debe asumirlos exclusivamente el contratista independiente.
(…) En este sentido, la Naviera Fluvial Colombiana S.A. así como puede prestar servicios de transporte de hidrocarburos a Ecopetrol, también puede movilizar otro tipo de bienes en favor de otras empresas pertenecientes a otros sectores industriales. Indudablemente esta circunstancia hace que la esencia, es decir, lo que caracteriza o distingue la actividad principal de la compañía demandada, sea el transporte público de bienes y cosas en general, y no su subproceso de transporte de combustibles, en particular…”
En razón de lo anterior, la Corte Suprema de Justicia no casó la decisión, debido a que la aplicación del mencionado precepto normativo resultaba improcedente pues el contratista del caso concreto le correspondía el transporte público de bienes y mercancías; sin ser exclusivo del sector de hidrocarburos, así como tampoco demostró que sus labores estuvieran vinculadas específicamente a las operaciones de transporte de petróleo o sus derivados en la misma zona de trabajo de los empleados de la beneficiaria.
RETENCIÓN EN LA FUENTE DE TRABAJADORES SIN RESIDENCIA FISCAL
Mediante oficio No. 001018 del 09 de noviembre de 2016, la DIAN se pronunció respecto a la base de retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta, frente a trabajadores sin residencia fiscal.
Al respecto, la Entidad, manifestó lo siguiente:
“… Al estudiar la argumentación expuesta en la referida doctrina, este Despacho la encuentra adecuada al nuevo marco jurídico que rige a las personas naturales y coherente con el sistema de depuración del impuesto de renta y con el mecanismo del recaudo dentro del período fiscal como lo es la retención en la fuente, pues no es posible hacer una interpretación aislada de los beneficios consagrados en los artículos 126-1, 126-4, 387, 387-1 y 206 del Estatuto Tributario, aduciendo que para estos efectos dichas normas emplean términos como “trabajadores” y “rentas de trabajo”.
No se puede perder de vista que las mencionadas normas hacen parte del sistema de depuración del impuesto de renta y de aquellos factores que se pueden restar de la base de retención.
(…) En ese sentido, el oficio 011665 de 23 de abril de 2015, concluyó que para la persona natural no residente que percibe ingresos laborales, le será aplicable la tarifa de retención a título del impuesto sobre la renta prevista en el artículo 408 del Estatuto Tributario, que contempla para este concepto una tarifa del 33% sobre el valor nominal del pago o abono, esto es, sin tomar en consideración factores para depurar la base gravable.
En ese orden de ideas al extranjero nacional de un país que no es parte de la referida Convención, no le son aplicables las mismas tarifas de retención a que a los residentes fiscales calificados como empleados para efectos tributarios, sino la tarifa señalada en el artículo 408 del Estatuto Tributario.
(…) Cuando se analiza el oficio 014740 del 13 de junio de 2016, se evidencia que la mencionada Convención no se contempla, razón por la cual es necesario en esta oportunidad precisar que en el caso de un extranjero, nacional de un Estado que no es parte de la Convención Internacional sobre la protección de los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (Nueva York – 18 de diciembre de 1990), sin residencia fiscal en Colombia, que percibe ingresos de fuente nacional originados en una relación laboral no le son aplicables los artículos 126-1, 126-4, 387, 387-1 y 206 del Estatuto Tributario como factores de depuración de la base gravable…”
Quedando claro así, que en consideración a lo antedicho, para los trabajadores sin residencia fiscal y que no les resulte aplicable la Convención Internacional de Nueva York del 18 de diciembre de 1990, no les resultan aplicables los artículos 126-1, 126-4, 387, 387-1 y 206 del Estatuto Tributario y tendrán que tributar sobre la totalidad de los ingresos percibidos sin que resulte aplicable restarlos de la base de retención en la fuente.
PROCEDENCIA PARA LLEVAR A CABO LA DEVOLUCIÓN DE LOS APORTES QUE EXCEDAN EL TOPE DE LOS 25 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES TANTO AL EMPLEADOR COMO AL TRABAJADOR AFILIADO, EN SU CONDICIÓN DE DEPENDIENTE O INDEPENDIENTE.
Mediante Concepto BZ-2016-5290101 del 24 de mayo de 2016 Colpensiones dió alcance al concepto de devolución de aportes para pensión efectuados por encima del tope de los 25 SMMLV.
Al respecto, la Entidad determinó lo siguiente:
“…Resulta procedente llevar a cabo la devolución de los aportes que excedan el tope de los 25 SMLMV, tanto al empleador como al trabajador afiliado, en su condición de dependiente o independiente:
I. En proporción al salario respecto del cual cada uno efectuó la respectiva cotización al Sistema General de Pensiones, en los términos explicados en el literal c. del numeral 3 del concepto de 03 de junio de 2015.
II. Con base en la tasa de cotización establecida en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003.
III. En las proporciones de cotización asignadas tanto a empleadores (75%) como a trabajadores (25%) en el artículo 20 de la misma Ley 797 de 2003 …”
Así las cosas, la Entidad mediante el alcance expresado al Concepto BZ-2015-4982207, aclaró la procedencia para llevar a cabo la devolución de los aportes que excedan el tope de los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes tanto al empleador como al trabajador afiliado, en su condición de dependiente o independiente.
COLPENSIONES DA PARÁMETROS PARA LA LIQUIDACION DEL SUBSIDIO POR INCAPACIDAD
Mediante Concepto BZ-2016-8269263 del 19 de julio de 2016, Colpensiones procedió a dar precisiones sobre cómo debe liquidarse el subsidio por incapacidad.
Sobre el monto a reconocer por incapacidad de origen común basada en la sentencia C-543 de 2007 de la Corte Constitucional, manifestó:
“…Allí, el Tribunal Constitucional, luego de analizar una demanda contra el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo10, estableció que “en materia de incapacidades por enfermedad no laboral, es claro que se debe acudir al Código Sustantivo del Trabajo, artículo 227”.
De conformidad con lo anterior, el auxilio por incapacidad se cancela en cuantía de dos terceras partes del salario hasta el día 90 y en la mitad de este por el tiempo restante11, sin afectar el Salario Mínimo Legal Vigente – SMLV….”
En lo que correspondía a las incapacidades superiores a 180 días, manifestó la entidad lo siguiente:
“…El silencio del legislador también operó sobre el término de cobertura de la prestación. Es decir, el artículo 206 ibídem no refirió un responsable cuando el estado de incapacidad sobrepasaba el umbral de los 180 días. En razón a ello, y para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental, los jueces de tutela determinaron que las incapacidades superiores a 180 días correrían a cargo del Sistema General de Pensiones, SGP.
La jurisprudencia se convirtió en Ley y a través de los Decretos 2463 de 2001 y 019 de 2012, se reguló el tema de las incapacidades superiores a 180 días, radicando en cabeza del sistema pensional18 su reconocimiento y pago…”
En razón a estas precisiones, Colpensiones determinó que para liquidar el subsidio por incapacidad, es necesario consultar el salario cotizado en el mes anterior al primer día de la incapacidad laboral.
Ahora bien, cuando la cotización varía de un mes al otro el IBL (Ingreso Base Liquidación) se calcula promediando los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante el último año, esto es, en los 12 meses anteriores al día 1 de incapacidad.
Así mismo, cuando el afiliado acredita cotizaciones simultáneas, deberá aplicarse la regla establecida en el artículo 20 del Decreto 692 de 1994, esto es, para calcular el IBL se acumulará el valor de las cotizaciones efectuadas en el respectivo mes.
Y cuando media una orden judicial pero no se registran cotizaciones en la historia laboral, deberá otorgarse el derecho en cuantía de un (1) Salario Mínimo Legal Vigente – SMLV.
Por ende, es posible concluir que de acuerdo con la sentencia C-543 de 2007, el auxilio por incapacidad se cancela en cuantía de dos terceras partes del salario hasta el día 90 y en la mitad de este por el tiempo restante, sin afectar el Salario Mínimo Legal Vigente – SMLV; teniendo en cuenta que según la entidad, el presente concepto modificó parcialmente el Concepto No. 2014 – 4298400 del 16 de julio de 2014, específicamente la metodología utilizada para calcular el monto del subsidio por incapacidad.
ATENCIÓN DE EMPLEADOS DEPENDIENTES EN EL SISTEMA DE SALUD PARA ATENCIÓN INICIAL A URGENCIAS SE PRESTA DURANTE LOS PRIMEROS 30 DÍAS DE LA AFILIACIÓN
La Superintendencia de Salud, mediante fallo del 31 de agosto de 2016, al expediente S2016-00773 y NURC: 1-2015-064800, procedió a determinar la procedencia de los reembolsos solicitados por el demandante por parte de la EPS FAMISANAR LTDA – COLSUBSIDIO, por concepto de atención de urgencias y gastos médicos.
Al respecto, la Entidad basada en la capacidad que tienen los usuarios del Subsistema General de Seguridad Social en Salud, para pretender mediante un procedimiento judicial, preferente y sumario, el reembolso de los gastos médicos que se hayan hecho por su cuenta según lo establecido por el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, y determinó lo siguiente:
“…Durante los primeros treinta días a partir de la afiliación del trabajador dependiente, se cubrirá únicamente la atención inicial de urgencias, conforme a lo establecido por el inciso 1° artículo 74 del Decreto 806 de 1998, el inciso 3 del artículo 41 del Decreto 1406 de 1999, y el inciso 1° del artículo 12 del Decreto 783 de 2000, modificatorio del artículo 10° del Decreto 047 de 2000. El resto de los servicios contemplados en el plan obligatorio de salud les serán brindados treinta días después siempre y cuando se hubiere efectuado el pago de la cotización respectiva
(…) En este punto del análisis es pertinente señalar que conforme a lo nombrado en los artículos 11,12 y 13 del Decreto 4747 de 2007, las IPS están en el deber de verificar los derechos de los usuarios, esto es, determinar la entidad responsable del pago de los servicios de salud que demanda el usuario y el derecho del mismo a ser cubierto por dicha entidad; una vez efectuado tal procedimiento, deberá informar a la entidad responsable del pago, el ingreso del paciente al servicio de urgencias dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a l inicio de la atención….”
Para el caso concreto, la Entidad encontró que la Clínica Partenón realizó la atención inicial de urgencias de la actora, procediendo a la estabilización de sus signos vitales, la realización de un diagnóstico de impresión y la definición del destino inmediato, tal y como se desprendió de la historia clínica y se determinó la necesidad de hospitalización para realizar una cirugía.
Sin embargo, se encontró que no resultaba procedente el reembolso solicitado por la accionante, toda vez que la EPS solamente estaba obligada a cubrir la atención inicial a urgencias durante los primeros (30) días de afiliación, y no lo que corresponde a la hospitalización y posterior cirugía programada que prestó la IPS como un servicio posterior a la atención inicial de urgencias.
