Boletín Laboral – Julio 2019

LICENCIA POR GRAVE CALAMIDAD DOMÉSTICA SE DEBE OTORGAR DE MANERA OBLIGATORIA

El Ministerio de Trabajo emite el concepto 20643 del 29 de mayo de 2019 en el cual, a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, conceptúa acerca de los parámetros que deben tener en cuenta tanto trabajador como empleador para el reconocimiento de la licencia por grave calamidad domestica establecida en el numeral 6 del artículo 57 del CST.

En primer lugar, la misma se concede, en virtud de un deber de solidaridad predicable del empleador ante eventos que no necesariamente sean imprevisibles o irresistibles y que revistan afectaciones en el ámbito personal y/o familiar del trabajador, que repercutan de manera directa en el normal desarrollo de las actividades del mismo. En sentencia C-930 de 2009 la Corte Constitucional a manera de ejemplo trae las siguientes situaciones “una grave afectación de la salud o la integridad física de un familiar cercano –hijo, hija, padre, madre, hermano, cónyuge o compañero-, el secuestro o la desaparición del mismo, una afectación seria de la vivienda del trabajador o de su familia por caso fortuito o fuerza mayor, como incendio, inundación o terremoto”

La sentencia T-460 del 03 de diciembre de 2018 establece los siguientes parámetros a tener en cuenta (i) el tiempo de duración será aquel necesario para superar el hecho que afecta la vida personal o familiar del trabajador, en este sentido, no se podrá pedir al trabajador compensar el tiempo que se tomó para atender dichos asuntos, ni descontar de su salario suma alguna imputable a dicho tiempo, (ii) bajo un lapso razonable de remuneración cada mes a cargo del empleador, lo que se traduce en que se deberán valorar las circunstancia particulares del empleador, esto es capacidad, solvencia económica, tamaño de la empresa, trabajadores a cargo, naturaleza del empleador, calidad intuito persona, la hora a cargo, las funciones del trabajador y la posibilidad de ser reemplazado, esto a fin de determinar el periodo razonable de remuneración a partir del cual el empleador podrá suspender el contrato.

De acuerdo con lo anterior, establece el misterio los siguientes los siguientes elementos constitutivos de la licencia por calamidad doméstica:

(I) Esta es de naturaleza remuneratoria

(II) Es de obligatorio reconocimiento y remuneración por parte del empleador

(III) No se puede exigir la compensación en tiempo o descuento en salario por las horas no laboradas

(IV) El periodo por el cual se concede la licencia aquí analizada es aquel que sea necesario para atender la situación que afecta la vida personal y familiar del trabajador

(V) Se debe fijar un tiempo razonable de remuneración, periodo a partir del cual el empleador podrá suspender el contrato de trabajo

(VI) Si el contrato se suspende el empleador deberá seguir pagando al sistema de seguridad social integral los conceptos de salud y pensión del trabajador.

LA LIBRANZA NO PUEDE SER MAYOR AL 50% DEL NETO DEL SALARIO DESPUÉS DE LOS DESCUENTOS DE LEY

El concepto 18855 de 2019 emitido por el ministerio de trabajo el 20 de mayo de 2019, define a que monto pueden ascender los descuentos aplicables a salario o a pensión, imputables a libranzas; a este respecto dispone lo siguiente:

La ley 1527 de 2012 por medio de la cual se establece un marco general para la libranza o descuento directo dispone, en el numeral 5 del artículo 3 que para que el asalariado o pensionado acceda a la adquisición de un bien o servicio a través de la modalidad de libranza, se debe cumplir entre otras la siguiente condición:

“5. Que la libranza o descuento directo se efectúe, siempre y cuando el asalariado o pensionado no reciba menos del cincuenta por ciento (50%) del neto de su salario o pensión, después de los descuentos de ley. Las deducciones o retenciones que realice el empleador o entidad pagadora, que tengan por objeto operaciones de libranza o descuento directo, quedarán exceptuadas de la restricción contemplada en el numeral segundo del artículo 149 del Código Sustantivo del Trabajo.” 

Así mismo, en aras de proteger el mínimo vital del asalariado o pensionado, la ley 1527 de 2012, en su artículo 3 establece que la libranza se podrá efectuar siempre y cuando el sujeto pasivo del descuento no perciba menos del 50% de neto de la pensión o salario posterior a aplicarse los descuentos de ley, aplicándose esta disposición preferentemente al numeral 2 del artículo 149 del CST donde se prohíbe, aun existiendo orden escrita del trabajador, cualquier descuento o deducción sin orden judicial que afecte el salario mínimo legal mensual.

Es así que la entidad entiende que “por regla general toda deducción que afecte el salario mínimo legal mensual vigente del trabajador así como el mínimo legal embargable, debería ser producto de la aplicación de un mandato judicial, empero, acorde con lo dispuesto en el numeral quinto del Artículo 3º de la Ley 1527 de 2012 quedarían exceptuadas de esta regla los descuentos directos u operaciones de libranza.”, en este sentido, es posible afectar el SMLMV con los descuentos imputables a libranzas, pero en todo caso el trabajador o pensionado no puede recibir menos del 50% de la mesada pensional o salario, después de los descuentos de ley.

NO SE DEBERÁ ENTREGAR DOTACIÓN A LOS TRABAJADORES QUE LLEVEN MÁS DE UN AÑO INCAPACITADOS

Con ocasión de absolver una consulta donde se le solicita al Ministerio del Trabajo emitir su concepto acerca de la viabilidad de entregar dotación a un trabajador que lleva más de un año incapacitado, la entidad emite el concepto 3523 del 07 de febrero de 2019 en el cual hace las siguientes precisiones:

Mediante sentencia SL5616-2018 Radicación N. 55027 del 11 de diciembre de 2018 la Corte Suprema de Justicia estableció que, el fin de la dotación de uniformes es que el trabajador la utilice en las labores contratadas y en caso de no hacerlo perdería el derecho a su recibo durante el siguiente periodo, siendo esta su finalidad, carece de sentido, suministrar la misma cuando no puede ser utilizada en la labor contratada.

Teniendo esto en cuenta, considera el Ministerio que cuando las incapacidades son prolongadas, carecería de sentido el suministro de la dotación, poniendo de presente la finalidad de la misma, propósito que no se vería satisfecho toda vez que la dotación no sería utilizada en el desarrollo de las labores encomendadas en razón de una incapacidad tan prolongada. 

PARÁMETROS QUE GARANTIZAN LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR CON RESPECTO AL PROCESO DISCIPLINARIO EN EL SECTOR PRIVADO

El Ministerio de Trabajo emitió el concepto 9292 del 18 de marzo de 2019 donde se refiere a los parámetros que deben ser cumplidos por los empleadores del sector privado para adelantar los procesos disciplinarios en contra de los trabajadores por haber cometido faltas que requieren acciones correctivas.

Estas instancias fueron descritas por la Corte constitucional en la sentencia C-593 de 2014, donde establece que los elementos mínimos, en relación con el asunto planteado y que debe contener el Reglamento Interno de Trabajo son los siguientes:

“(i) la comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas posibles de sanción, (ii) la formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias. Acá debe recordarse que el mismo Código Sustantivo del Trabajo dispone que tanto la conducta como su respectiva sanción debe encontrarse previamente consagradas en el Reglamento Interno del Trabajo, (iii) el traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados, (iv) la indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos, (vi) el pronunciamiento definitivo del patrono mediante un acto motivado y congruente, (vii) la imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y (viii) la posibilidad que el trabajador pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones ya sea ante el superior jerárquico de aquél que impone la sanción como la posibilidad de acudir a la jurisdicción laboral ordinaria.”

En dicho procedimiento se deben respetar, el derecho a la dignidad personal del trabajador, obligación establecida en el numeral 5 del artículo 57 del CST, y en este sentido, el trabajador no podrá ser cuestionado en aspectos de su vida íntima y familiar por estar en contravía de un precepto constitucional (Art. 15 CPN), pudiendo el trabajador negarse a la develación de dicha información. Adicional a lo anterior, teniendo en cuenta que el empleador no es un particular investido de autoridad no puede solicitar las pruebas que contengan datos personales o datos sensibles sin la autorización del titular del dato.

Se advierte que la conducta considerada como falta y su consecuente sanción debe estar establecida en el RIT de manera previa a la realización de la conducta tal y como lo estatuye el artículo 108 del CST, debiéndosele garantizar al trabajador, que previo la aplicación de la sanción, conozca las faltas, la escala de sanciones, el procedimiento a emplear por parte de empleador y los métodos para la efectiva notificación.

Finalmente en dicho procedimiento se deberá aplicar el principio de inmediatez, el cual se traduce en que el proceso sancionatorio se debe adelantar de manera expedita una vez acaecida la conducta y no permitir el paso de meses e incluso años que se constituirían en una dilación injustificada vulneradora de los derechos fundamentales del trabajador.

LOS FACTORES DE RIESGO PSICOSOCIAL DEBERÁN SER EVALUADOS DE MANERA PERÍODICA POR PARTE DE LOS EMPLEADORES

El 22 de julio de 2019 el Ministerio de Trabajo expide la resolución 2404 de 2019 “Por la cual se adopta la Batería de Instrumentos para la Evaluación de factores de riesgo psicosocial, la guía técnica general para la promoción, prevención e intervención de los factores psicosociales y sus efectos en la población trabajadora y sus protocolos específicos y se dictan otras disposiciones” la cual tiene como función, brindar herramientas para evaluar los factores de riesgo psicosocial de los trabajadores en Colombia.

Para estos efectos, en su artículo primero establece cuáles serán los instrumentos de evaluación y guías de intervención que se aplicarán y serán válidas a nivel nacional y los cuales se encuentran publicados, en su integridad, en la página web: www.fondoriesgoslaborales.gov.co, esto con el fin de dar libre acceso a los empleadores obligados, los cuales son todos aquellos, sean públicos o privados, los trabajadores dependientes e independientes, los contratantes de personal bajo la modalidad de contrato civil, comercial o administrativo, las organizaciones de economía solidaria y del sector cooperativo, las empresas de servicios temporales, las agremiaciones o asociados que afilian trabajadores independientes al Sistema General de Riegos Laborales, los trabajadores en misión, personal no uniformado de la policía nacional y civil de las fuerzas militares. 

Dicha ley dispone que la evaluación de los riesgos psicosociales se adelantara, de forma periódica y de acuerdo con el nivel de riesgo de la empresa, es así que, las que entrañan un nivel de factores psicosociales nocivos evaluados como de alto riesgo, realizarán la evaluación, mínimamente de manera anual, mientras que aquellas que suponen un riesgo medio o bajo, la deberán adelantar como mínimo cada dos años.

Allí también se establece la aplicación de una batería, la cual está conformada por un conjunto de herramientas que permiten establecer los efectos en la salud de los trabajadores asociados a los factores de riesgo psicosocial; estas herramientas son las siguientes: (i) Cuestionario de factores de riesgo sicosocial intralaboral; (ii) Cuestionario de factores de riesgo sicosocial extralaboral; (iii) Cuestionario para la evaluación del estrés. (iv) Ficha de datos generales (sociodemográficos y ocupacionales), herramientas que se aplicarán garantizando para todos los efectos la reserva y confidencialidad de la información.