Boletín Legal Tributario – Febrero 2017

OBLIGACIÓN DE TENER APODERADO CON LA CALIDAD DE ABOGADO PARA SOCIEDADES EXTRANJERAS CON ACTIVIDAD PERMANENTE EN COLOMBIA

 

Mediante el Oficio No. 220.208271 del 23 de noviembre de 2016 la Superintendencia de Sociedades resuelve dos inquietudes acerca de la obligación de designar apoderados en Colombia para las sociedades extranjeras con inversión en el país. Sobre lo cual menciona que conforme al artículo 626 de la Ley 1564 del 2012, por medio de la cual se expide el Código General del Proceso, modificada por el artículo 50 del Decreto 019 de 2012 se establece que:

“Las personas jurídicas extranjeras de derecho privado y las organizaciones no gubernamentales extranjeras sin ánimo de lucro, con domicilio en el exterior, que establezcan negocios permanentes o deseen desarrollar su objeto social en Colombia, deberán constituir en el lugar donde tengan tales negocios o en lugar de su domicilio principal en el país, apoderados con capacidad para representarlas judicialmente.

 

Con tal fin se protocolizará en la notaría del respectivo circuito, prueba idónea de la existencia y representación de dichas personas jurídicas y del correspondiente poder un extracto de los documentos protocolizados se inscribirá en el registro de la respectiva Cámara de Comercio del lugar.

 

Las personas jurídicas extranjeras que no tengan negocios permanentes en Colombia, estarán representadas en los procesos por el apoderado que constituyan con las formalidades prescritas en este Código”.

Cabe anotar que de acuerdo a la doctrina de la Superintendencia de Sociedades que data de 1977 en la resolución 05354 de julio de 1997 señala: “Que la simple inversión que se haga en una compañía  es por sí sola contraria a la idea de “actividad permanente”.

De igual forma, en dicho Oficio la Superintendencia de Sociedades hace una apreciación muy importante:

“(…) en lo que corresponde a las obligaciones, funciones y trámites que debe cumplir el apoderado y el alcance de su responsabilidad, es preciso advertir que es función de quien recibe esta designación, conocer el alcance de sus obligaciones, las que desde luego solo se definen de acuerdo con la naturaleza de las relaciones en las que el inversionista intervenga. En todo caso, debe conocer el marco de la regulación de las normas que rigen la inversión extranjera en Colombia, así como las normas del Código de Comercio, específicamente el Título Vlll, artículos 469 y siguientes, relacionado con las sociedades extranjeras y la vigilancia de las sucursales de sociedades extrajeras.”.

 

Adicionalmente, y sin perjuicio a lo mencionado anteriormente, también debe tenerse en cuenta el art. 23 de la ley 222 de 2995 la cual regula los deberes de los administradores, y el art. 24 que establece su responsabilidad, ya que a la luz del artículo 22 de la misma ley se establece que: “Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones”.

 

Lo anterior con la finalidad de tener en cuenta que conforme a los estatutos de cada sociedad, un apoderado podría tener la calidad de administrador, y le podría ser aplicable dicha normatividad.

 

LA LEY 1712 DE 2014 (Ley de Transparencia) y la LEY 1581 DE 2012 (Ley de Protección de Datos Personales) SON COMPLEMENTARIAS NO EXCLUYENTES

 

 

Por medio del Concepto No. 354 del 01 de febrero de 2017 la Superintendencia de Industria y Comercio (“SIC”) informó que conforme a sus facultades en materia de protección de datos personales, la Ley 1712 de 2014, pese a que tiene como objeto regular el derecho al acceso a la información pública, los procedimientos para el ejercicio y garantía del derecho y las excepciones a la publicidad de información, no excluye la Ley 1581 de 2012 la cual regula la protección de datos personales. La anterior hipótesis se explica a continuación, conforme a la información y normas que se citan, las cuales fueron estudiadas e interpretadas por la SIC.

El artículo 10 de la Ley 1581 de 2012 señala los casos en que no es necesaria la autorización del titular para tratar sus datos personales, donde para explicar la hipótesis planteada en el párrafo anterior se cita el siguiente literal como excepción: “a) información requerida por una entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial”.

 

Respecto a esta particularidad la Corte Constitucional mediante Sentencia C-748 de 2011, señalo que dicha disposición no se puede entender como un poder informático y totalmente amplio a favor de los funcionarios públicos, con el cual puedan ignorar el derecho de habeas data. Por lo cual condicionó, que los mismo solamente pueden hacer uso de esta excepción cuando exista: (i) El carácter calificado de vínculo entre la divulgación del dato y el cumplimiento de las funciones de la entidad del poder Ejecutivo; y (ii) la adscripción a dichas entidades de los deberes y obligaciones que la normatividad estatutaria predica de los usuarios de la información, habida consideración que ese grupo de condiciones permite la protección adecuada del derecho.[1]

La Corte dispuso lo anterior, en el entendido que cuando el funcionario accede al dato personal se convierte en usuario conforme a la Ley 1581 de 2012, lo que le obliga a garantizar los derechos fundamentales del titular de la información previstos en la Constitución y en la citada Ley, en especial al cumplimiento de los principios de finalidad y seguridad como se regula en su artículo 4º:

“b) Principio de finalidad: El tratamiento debe obedecer a una finalidad legítima de acuerdo con la Constitución y la Ley, la cual debe ser informada al Titular

 

Principio de Seguridad: La información sujeta a Tratamiento por el Responsable del tratamiento o Encargado del Tratamiento a que se refiere la presente ley, se deberá manejar con las medidas técnicas, humanas y administrativas que sean necesarias para otorgar seguridad a los registros evitando su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento”.

De igual forma, en la misma sentencia la Corte dispuso que los funcionarios públicos, cuando incurran como usuarios de los datos personales, como se explicó anteriormente, deberán cumplir con las siguientes obligaciones:

“i) guardar reserva de la información que les sea suministrada por los operadores y utilizará únicamente para fines que justifican la entrega, esto es, aquellos relacionados con la competencia funcional específica que motivó la solicitud de suministro del dato personal;

 

1. ii) informar a los titulares del dato el uso que le esté dando al mismo.

 

1. ii) conservar con las debidas seguridades la información recibida para impedir su deterioro, pérdida, alteración, uso no autorizado o fraudulento; y

 

1. iv) cumplir con las instrucciones que imparta la autoridad de control, en relación con el cumplimiento de la legislación estatutaria.”

 

 

En conclusión, el hecho que un funcionario público esté habilitado para acceder, manejar y tramitar datos personales, esta no es una facultad absoluta sino limitada. Es decir, que no se puede cobijar en el amparo de la Ley 1712 de 2014 para ignorar las disposiciones reguladas en la Ley 1581 de 2012, y poner en riesgo la protección de los datos personales y el derecho de habeas data, sino que debe dar estricto cumplimiento a dicha normatividad cuando su actuación o uso sobrepase las condiciones que fueron enunciadas anteriormente.

 

Sobre este tema también es importante mencionar que la Ley 1712 de 2014 en el literal c) del art. 5º dispone que dentro de su ámbito de aplicación se encuentran las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten servicios públicos, ya que están obligadas a proporcionar la información directamente relacionada con la prestación del servicio público que presten, y solamente pueden negarse de forma escrita y motivada, y siempre que su acceso pudiere causar un daño, cuando se trate de información pública clasificada.[2]

De igual forma cabe señalar que la Superintendencia de Industria y Comercio cuando tenga conocimiento o detecte algún incumplimiento de las disposiciones sobre protección de datos personales por parte de entidades públicas, deberá remitir las actuaciones a la Procuraduría General de la Nación para que adelante la investigación respectiva. La cual es la autoridad que cuenta con la facultad de velar por las garantías al ejercicio del derecho de acceso a la información, como lo establece el art. 23 de la Ley 1712 e 2014.

 

EL TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES SIN AUTORIZACIÓN DE SU TITULAR PARA USO EN EL ÁMBITO DOMÉSTICO Y EMPRESARIAL PUEDE SER ADMISIBLE

 

La Superintendencia de Industria y Comercio por medio del Concepto No. 458588 del 25 de enero de 2017 realizó un estudio sobre la condiciones que se deben tener en cuenta para recolectar datos personales sin contar con la autorización de su titular, luego de analizar una inquietud realizada la cual requería que se manifestara si el hecho de tomar videos mediante cámaras de seguridad viola las disposiciones descritas en la Ley 1581 de 2012.

Sobre el particular dicha entidad mencionó que se debe tener en cuenta la definición de dato personal que establece la mencionada ley, y lo que se entiende por tratamiento de datos personales, por lo cual citó el literal c) y g)del artículo 3º:

“Artículo 3º.

(…)

1. c) Dato Personal: Cualquier información vinculad o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables.

(…)

1. g) Tratamiento: Cualquier operación o conjunto de operaciones sobre datos personales, tales como la recolección, almacenamiento uso, circulación o supresión”.

 

Adicionalmente, la SIC mencionó que los datos personales se clasifican dependiendo su mayor o menor grado de aceptabilidad de divulgación en datos públicos, semiprivados y privados o sensibles. Por ende dicha entidad mencionó que:

“El dato personal es cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables que cumplen con las siguientes características: (i) están referidos a aspectos exclusivos y propios de una persona natural, (ii) permiten identificar a la persona, en mayor o menor medida, gracias a la visión de conjunto que se logre con el mismo y con otros datos; (iii) su propiedad reside exclusivamente en el titular del mismo, situación que no se altera por su obtención por parte de un tercero de manera lícita o ilícita; y iv) su tratamiento está sometido a reglas especiales (principios) en lo relativo a su captación, administración y divulgación.”[3]

 

Por lo anterior, y conforme al significado de tratamiento, la Ley 1581 de 2012 tiene aplicación en las bases de datos o archivos de datos personales de entidades públicas o privadas, entendidos estos, como dispositivos o conjunto organizados que contienen datos personales los cuales son sujetos a recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión de información de carácter personal.

En consecuencia, las imágenes que recopilan las cámaras de seguridad encajan en el concepto de dato personal y en principio se entendería que se le sería aplicable la Ley 1581 de 2012. Sin embargo, la misma norma establece las excepciones a su ámbito de aplicación:

1. a) A las bases de datos o archivos mantenidos en un ámbito exclusivamente personal o doméstico.

 

Cuando estas bases de datos o archivos vayan a ser suministrados a terceros se deberá, de manera previa, informar al Titular y solicitar su autorización. En este caso los Responsables y Encargados de las bases de datos y archivos quedarán sujetos a las disposiciones contenidas en la presente ley;

 

1. b) A las bases de datos y archivos que tengan por finalidad la seguridad y defensa nacional, así como la prevención, detección, monitoreo y control del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo;
2. c) A las Bases de datos que tengan como fin y contengan información de inteligencia y contrainteligencia;
3. d) A las bases de datos y archivos de información periodística y otros contenidos editoriales; (…)”

 

Por lo anterior, en caso que la grabación se realice en un ámbito exclusivamente personal o doméstico, con finalidad periodística o tenga como finalidad la seguridad y defensa, no le sería aplicable la Ley 1581 de 2012.

En el caso de los videos tomados por cámaras de vigilancia, aún en espacios públicos, como tienen la finalidad de garantizar la seguridad de bienes o personas en determinados lugares, la recolección debe limitarse a aquella que no pueda avistarse para alcanzar el fin legítimo perseguido, restringido a las áreas más próximas al espacio objeto de vigilancia.

En el mencionado Concepto también se informa que la Corte Constitucional en la Sentencia C-748 de 2011 estudió la posibilidad de que dicha excepción tuviera cabida en los datos personales que fueran tratados “no solamente a nivel personal y doméstico, sino también, por ejemplo a nivel de una empresa, delimitado el tratamiento a la circulación interna sin la intención de suministrarlo a terceros.”

Sobre lo cual, la Corte no estuvo de acuerdo ya que para que aplique la excepción, los datos personales deben ser mantenidos por una persona natural en su esfera íntima y adicionalmente que éstos no estén destinados a circular.

Por lo anterior, las bases de datos personales de uso doméstico y personal de una persona natural no le es aplicable la Ley 1581 de 2012, a menos que ésta quiera suministrar a terceros su base de datos, ya que en este caso deberá contar con la autorización previa del titular de la información para hacerlo.

 

REGISTRO POSTERIOR DE CONTRATOS DE IMPORTACIÓN DE TECNOLOGIA ANTES DE LA LEY 1819 DE 2016

 

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) por medio del Radicado No. 100044762 del 13 de diciembre de 2016 atendió una consulta en la cual se pretendía conocer la procedencia de aplicar la deducción generada por contratos de importación de tecnología cuando el registro es inoportuno.

Para dar respuesta a la inquietud presentada, la DIAN cito la providencia del 1º de junio de 2016.27-000-23-27-000-2012-00065-01 del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo con Radicación No. 25-000-23-3, en la cual se señaló que la norma que regula la materia se encuentra en el artículo 67 del Decreto 187 de 1975, el cual menciona lo siguiente:

“La deducción por concepto de regalías y otros beneficios originados en contratos sobre importación al país de tecnología y sobre patentes y marcas, será procedente siempre que se demuestre la existencia del contrato y su autorización por parte del organismo oficial competente, de conformidad con el artículo 18 del Régimen común de Tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalías aprobadas por la comisión del Acuerdo de Cartagena y puesto en vigencia mediante el Decreto 1900 de 1973.

 

 

De igual forma en la misma providencia se informó que la exigencia del registro del contrato para la procedencia de la deducción y por concepto de regalías u otros beneficios originados en contratos sobre importación al país de tecnología y sobre patentes y marcas la DIAN en el concepto No. 016676 de marzo 22 de 2005, señaló que “Se hace necesaria la inscripción del contrato ante la autoridad competente para efectos de considerar procedente la deducción por la importación de tecnología, marcas y patentes aun cuando se haya cambiado la denominación del organismo competente para dar cumplimiento a la obligación.”

 

En complemento a lo anterior la DIAN estima que debe acreditarse el cumplimiento del registro en forma previa a la utilización del beneficio que establece la ley, ya que una vez cumplido dicho requisito la autoridad procede a revisar el cumplimiento de las normas legales en el periodo cuestionado. Sin embargo, acerca del término, se aclara que no existe norma que determine un plazo para tal efecto.

Así las cosas, también se deja claro en la misma providencia, que la existencia del contrato y su autorización por parte del organismo oficial competente se entiende que se suple por el registro ante la entidad correspondiente de conformidad a la Decisión 291 de la CN y el art. 1º del Decreto 259 de 2012.

Por lo anterior, la DIAN concluye que para el Consejo de Estado no es menester la inscripción ni la renovación y prórroga previa ante el Ministerio de Comercio Industria y Turismo, para que sea procedente la deducción de los contratos regulados por el art. 1º del Decreto 259 de 1992, en el entendido que “no existe un término perentorio para el efecto y las normas fiscales no contemplan como consecuencia del no registro oportuno la pérdida del derecho de la deducción solicitada”.

 

 

En complemento de lo anterior, cabe insistir que no es posible exigir la formalidad del registro de los contratos de importación de tecnología, patentes y marcas, de manera previa a la suscripción del mismo, y por tanto no es admisible el desconocimiento de su deducción para efectos fiscales, cuando el registro se realiza de manera posterior.

 

EL PLIEGO DE CARGOS Y/O RESOLUCIÓN SANCIÓN DEBE SER NOTIFICADA DENTRO DEL PLAZO DISPUESTO POR LA LEY PARA TENER VALIDEZ

 

El Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, en Sentencia  del 16 de noviembre de 2016, Radicado No. 13001233100020110065101 (22191) decide recurso de apelación interpuesto por la DIAN (entidad demandada), en el cual no acepta las pretensiones de dicha entidad, luego de haber realizado un análisis acerca de la aplicabilidad y el proceso que debe surtir la administración para imponer una sanción administrativa.

La sinopsis de los hechos trata acerca de una funcionaria de la DIAN, a quien se le presentó un pliego de cargos por no suministrar la información conforme a los literales b), c), d), e), f), h), i) y k) del artículo 631 del Estatuto Tributario, por el año gravable 2006, requerida por el Director General de la UAE-DIAN mediante la Resolución N°12807 del 26 de octubre de 2006, conducta sancionable conforme con el artículo 651 del mismo ordenamiento. A quien se le presentaron pliego de cargos, los cuales fueron respondidos dentro del término legal por medio del cual fue aceptada la sanción y se propuso una forma de pago. Sin embargo, la respuesta no fue tenida en cuenta en el momento de proferir el auto sancionatorio, por lo cual la DIAN tuvo que proferir un auto aclaratorio, el cual no modificaba la decisión de fondo, ni tampoco era objeto de recurso.

Adicionalmente otro hecho muy relevante fue que la DIAN no respetó los términos establecidos por la ley, para proferir y notificar su decisión para que no se diera la prescripción de la facultad de imponer sanciones por este concepto. Razón por lo cual, la Corte decidió que la demandante no estaba obligada a realizar el pago de la sanción.

A continuación expondremos y ampliaremos las principales consideraciones que tuvo en cuenta la Sala para proferir su decisión.

En cuanto a los requisitos que se deben tener en cuenta para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, en primera medida es muy importante tener presente que cuando se presenta una demanda ante el contencioso administrativo se debe dar cumplimiento a los artículos 137, 138 y 50 del C.C.A. donde es requisito  individualizar con toda precisión los actos demandados, ya que de no hacerlo impide que la jurisdicción ejerza control de legalidad de los actos de la administración y restablezca el derecho conculcado de manera efectiva.

Adicionalmente, conforme al art. 137 del C.C.A. la Corte menciona que la demanda que se instaure ante la jurisdicción en los contencioso administrativo deberá dirigirse al competente y contener los siguientes requisitos: designación de las partes y de sus representante, lo que se demanda, los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción, los fundamentos de derecho de las pretensiones –cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación−, la petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer y la estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia.

En concordancia con lo anterior el artículo 50 ibídem prevé que son actos definitivos o que ponen fin a una actuación administrativa, aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o que, siendo de trámite, hagan imposible continuar la actuación, y consagra como regla general que contra los actos definitivos procederán los recursos de reposición y el de apelación.

Adicionalmente el artículo 138, dispone que “si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen, pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión”.

Por lo anterior el Consejo precisa que el auto que aclara una providencia de la administración conforma “una unidad jurídica completa”, sin embargo si la respuesta no modifica la situación del contribuyente, y no procede recurso alguno sobre la misma, en el momento en que se interpone un recurso de apelación, solamente se deben mencionar los actos acusados sobre los cuales procede el mismo.

En cuanto a la prescripción de la facultad para imponer sanciones se dispuso que “cuando las sanciones se impongan en liquidaciones oficiales, la facultad para imponerlas prescribe en el mismo término que existe para practicar la respectiva liquidación oficial. Cuando las sanciones se impongan en resolución independiente, deberá formularse, el pliego de cargos correspondiente, dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, del período durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable o cesó la irregularidad, para el caso de las infracciones continuadas. Salvo en el caso de la sanción por no declarar, de los intereses de mora, y de las sanciones previstas en los artículos 659, 659-1 y 660 del Estatuto Tributario, las cuales prescriben en el término de cinco años”.[4]

Por lo cual, para el caso en concreto dispuso que vencido el término de respuesta del pliego de cargos, la Administración Tributaria tendrá un plazo de seis meses para aplicar la sanción correspondiente, previa práctica de pruebas a que hubiere lugar.

“Sobre esta disposición, la Sala se ha pronunciado en varias oportunidades en el sentido de advertir que la regla que señala el término de prescripción de la facultad sancionatoria, prevé dos circunstancias, (i) que se trate de irregularidades que se configuran en un instante determinado y, (ii) que se trate de infracciones continuadas. Que tratándose de infracciones instantáneas, como no suministrar la información requerida por el Director General de la DIAN en el plazo fijado para ello, el término de prescripción debe contarse a partir de la fecha en que el contribuyente presentó, o debía presentar, la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio del período en el que ocurrió el hecho irregular sancionable”[5]

 

En complemento con lo anterior el Consejo  mencionó que para que tenga efectos legales las decisiones de la Administración sobre aplicar una sanción, es indispensable surtir la notificación del acto que la impone dentro del plazo fijado por la ley. Pues no basta con solo expedir el acto dentro del término, ya que éste solo surte efectos jurídicos a partir de su notificación.

De igual forma la Consejo aclaró, que si bien es cierto que la existencia de un acto administrativo se da cuando la administración expresa válidamente su voluntad, empieza a producir efectos después de su publicación o notificación, según sea este de carácter general o particular. Ya que si no se da a conocer, no produce efectos jurídicos, es decir, no adquiere fuerza ejecutoria por la inactividad de la Administración.

Por lo anterior, si la normativa fija un término para aplicar la sanción, la notificación del acto que la impone, debe realizarse dentro del plazo legal, pues si se vence, prescribe la facultad otorgada a la Administración.

[1] Jazmín Rocío Soacha, Jefe Oficina Asesora Jurídica, Concepto No. 354 del 01 de febrero de 2017 de la Superintendencia Financiera, Pg. 3.

[2] Jazmín Rocío Soacha, Jefe Oficina Asesora Jurídica, Superintendencia de Industria y Comercio, Concepto No. 354 del 01 de febrero de 2017 de la Superintendencia Financiera, Pg. 6.

[3]Jazmín Rocío Soacha, Jefe Oficina Asesora Jurídica, Superintendencia de Industria y Comercio, Concepto No. 458588 del 25 de enero de 2017, Pg, 3.

[4] Sentencia  del 16 de noviembre de 2016, Radicado No. 13001233100020110065101 (22191)

[5] Sentencia  del 16 de noviembre de 2016, Radicado No. 13001233100020110065101 (22191)