Boletín Legal y Tributario – Agosto 2018

Los dividendos no se gravan con ICA si las acciones para el contribuyente son activos fijos.

En sentencia 21776, del Consejero ponente JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, el día treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018), DECLARA la nulidad de la Resolución N° 228 DDI 002338 del 6 de febrero de 2013, por medio de la cual el Jefe de oficina de Liquidación – Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Secretaría de Hacienda Distrital, liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros a cargo de EL ZUQUE S.A., NIT. 900.104.079-3, correspondiente a la declaración presentada por el primer bimestre del año 2011; y a título de restablecimiento del derecho declara en firme la liquidación oficial de corrección No. 1014DDI022474 del 24 de mayo de 2012 por concepto del impuesto de Industria Comercio y Avisos y Tableros a cargo de la sociedad EL ZUQUE SA, correspondiente al primer bimestre del año gravable 2011.

Esta Sala considera, que los criterios para determinar la inclusión o exclusión en la base gravable, en lo que tiene que ver con el tratamiento tributario para efectos del ICA, es que, se tiene que tener en cuenta la actividad descrita en el objeto social principal de la sociedad, casos, en los cuales esa actividad se ha identificado con el giro ordinario de los negocios; al igual que ha sido establecer si las acciones o participaciones societarias de las que se deriva el ingreso, hacen parte del activo fijo o movible de la sociedad, con el fin de determinar si los ingresos por dividendos se deben excluir de la base gravable del ICA.

Establece esta Sala, que el objeto social y el giro ordinario de los negocios, son conceptos relacionados pero no son idénticos:

El objeto social, según el numeral 4 del artículo 110 del C. de Co. es la expresión de “la empresa o negocio de la sociedad” y comprende “las actividades principales” que va a desarrollar la sociedad, además se distingue un objeto social secundario “compuesto por todos aquellos actos que sirven de medio para cumplir las actividades principales” y se caracteriza por tener un vínculo directo con el objeto social principal. Por su parte el giro ordinario de los negocios se encuentra determinado por las actividades que constituyen el objeto social y, conforme con lo dicho por la Superintendencia de Sociedades, “solamente quedan cobijadas por «giro ordinario” aquellas actividades que en forma habitual u ordinaria, ejecuta la sociedad”.

Por lo tanto, esta Sala concluye que para efectos de ICA, es determinante establecer si los actos mercantiles realizados por una persona jurídica se enmarcan dentro del giro ordinario de sus negocios.

Esta Sala, manifiesta que la definición de activos fijos o movibles y, por ende, la determinación de su tratamiento en materia de ICA, no depende de la connotación que se les haya dado en el contrato social o en sus reformas, reflejado en el certificado de la Cámara de Comercio, sino de la periodicidad o frecuencia en la negociación de los bienes. En este sentido, la Sala expresa que, “para calificar un activo como fijo o movible no basta con verificar la forma en que se contabiliza, sino que también debe tenerse en cuenta la intención o el propósito para el que fue adquirido. Así, serán activos movibles los que hayan sido adquiridos para ser enajenados dentro del giro ordinario o corriente de los negocios. En tanto que si la intención es que permanezcan en el patrimonio de la entidad, serán activos fijos”

Para Concluir, se prueba en el caso concreto de la sociedad EL ZUQUE SA que “las inversiones de la sociedad se hallan clasificadas como permanentes, conservadas por más de tres años en su activo estando catalogadas como activos fijos y de las cuales obtiene dividendos”, y por esto, no es un indicativo determinante para que se les atribuya la connotación de activos fijos. Y con respecto a la actividad de la sociedad actora, es claro que esta se enmarca dentro del ámbito comercial cuestión que es reconocida por el contribuyente, porque en la casilla 8 de la declaración de ICA en discusión, correspondiente a “ACTIVIDAD ECONÓMICA PRINCIPAL”, lo que condujo a que la Administración expusiera, que dicha actividad es la única y desarrollada por el contribuyente, dado que tales declaraciones no registran otro tipo de actividad. Por consiguiente, la parte actora no logró probar que las acciones poseídas correspondan a activos fijos y, que los ingresos percibidos por dividendos, durante el primer bimestre de 2011, se deban excluir de la base gravable de ICA, razón suficiente para que se revoque la sentencia apelada.

 

Como se debe reportar las Cesantías en el certificado de ingresos y retenciones.

En Concepto No. 0915, del 23 de Julio de 2018 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), modifica el Concepto General Unificado No. 0912 del 19 de Julio de 2018, referente al Impuesto sobre la Renta de las Personas Naturales.

• En cuanto a la depuración de la Renta, Rentas exentas y deducciones, Realización de las Cesantías:

La norma reglamentaria, Art. 1.2.1.20.7 del Decreto 1625 de 2016, referente a la Realización de Cesantías parte de la premisa que una vez cumplidos los requisitos exigidos por la ley laboral para obtener la liquidación de las cesantías y estas son consignadas por parte del patrono al fondo de cesantías, ingresan al patrimonio del trabajador, quien puede disponer de ellas a través de diferentes formas legales (vivienda, educación y retiro del trabajador). Es por ello que el artículo 26 del Estatuto Tributario establece el reconocimiento de un ingreso siempre y cuando produzca un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción.

De esta manera, esta regla de realización no aplica para aquellos regímenes especiales de cesantías del sector público que se manejan a través de fondos de carácter público, porque estos regímenes no están contemplados en el supuesto señalado en el artículo 1.2.1.20.7 del Decreto 1625 de 2016.

Así las cosas, la realización del ingreso por este concepto tendrá lugar con ocasión del pago que se haga en el año gravable en que esto ocurra, situación que implica ubicar el ingreso en la cédula de las rentas de trabajo y aplicar el correspondiente límite de rentas exentas y deducciones en los términos del inciso segundo del artículo 336 del E.T.

• En cuanto a la Depuración de Renta, rentas exentas y deducciones, ¿Cómo opera la regla de realización de cesantías en el caso del régimen tradicional contenido en el Capítulo VII, Título VIII del Código Sustantivo del Trabajo?

Este se caracteriza principalmente por su reconocimiento con base en el último salario devengado, o el promedio de lo percibido en el último año de servicios, las cuales se pagan al finalizar el contrato de trabajo; el empleador con el fin de cuantificar el valor del pasivo por este concepto debe realizar el correspondiente reconocimiento en su contabilidad, según el marco técnico normativo contable que le corresponda.

En ese sentido el parágrafo 1º del artículo 1.2.1.20.7 del Decreto 1625 de 2016, establece para el caso de la realización del ingreso por cesantías en el régimen tradicional este tiene lugar cuando el empleador lo reconoce. Situación tiene lugar cuando ocurre el correspondiente registro en su contabilidad y deben incluirse en el correspondiente certificado de ingresos y retenciones que para el efecto expide el agente de retención a la persona natural.

En consecuencia, la realización del ingreso para este caso tendrá lugar con ocasión del pago que se haga en el año gravable en que esto ocurra, situación que implica ubicar el ingreso en la cédula de las rentas de trabajo y aplicar el correspondiente límite de rentas exentas y deducciones en los términos del inciso segundo del artículo 336 del Estatuto Tributario. Igualmente deberá incluirse en el certificado de ingresos y retenciones que para el efecto expide el agente de retención a la persona natural.

 

Deberes de aquellos que no están obligados a registrar bases de datos.

En Circular Externa No. 003, de la Superintendencia de Industria y Comercio, del primero (01) de agosto de dos mil dieciocho (2018), decide modificar los numerales 2.1 al 2.4 y eliminar los numerales 2.5 al 2.7 del Capítulo Segundo del Título V de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, relacionado con el Registro Nacional de Bases de Datos (RNBD) teniendo en cuenta lo señalado por el Decreto 090 de 2018 que modificó los artículos 2.2.2.26.1.2 y 2.2.2.26.3.1 del Decreto número 1074 de 2015 – Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo.

Manifiesta esta corporación, que de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa del Decreto número 090 del 18 de enero de 2018, las personas jurídicas y naturales que se exceptúan de efectuar el registro mediante ese Decreto, no quedan relevadas del cumplimiento de los demás deberes establecidos para los Responsables del Tratamiento de datos personales. En consecuencia, si bien no están obligadas a registrar sus bases de datos ante la Superintendencia de Industria y Comercio, siguen sujetas al cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley 1581 de 2012.

Ahora bien, la Superintendencia de Industria y Comercio modifica de los numerales 2.1 al 2.4 del Capítulo Segundo del Título V de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio; el numeral 2.1, expresa la Información adicional que deberá inscribirse en el Registro Nacional de Bases de Datos (RNBD).
A continuación, vale la pena enunciar el 2.2, que hace mención a los responsables del tratamiento de datos personales, sociedades y entidades sin ánimo de lucro que tengan activos totales superiores a 100.000 Unidades de Valor Tributario (UVT) y personas jurídicas de naturaleza pública, deberán inscribir sus bases de datos en el RNBD así:

La inscripción se realiza en línea en el portal web de esta entidad.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.2.26.3.1 de la Sección 3 del Capítulo 26 del Decreto número 1074 de 2015, dicha inscripción se llevará a cabo en los siguientes plazos:

a) Los Responsables del Tratamiento, sociedades y entidades sin ánimo de lucro que tengan activos totales superiores a 610.000 Unidades de Valor Tributario (UVT), deben realizar la referida inscripción a más tardar el treinta (30) de septiembre de 2018;

b) Los Responsables del Tratamiento, sociedades y entidades sin ánimo de lucro que tengan activos totales superiores a 100.000 y hasta 610.000 Unidades de Valor Tributario (UVT), deben realizar la referida inscripción a más tardar el treinta (30) de noviembre de 2018;

c) Los Responsables del Tratamiento, personas jurídicas de naturaleza pública, deben realizar la referida inscripción a más tardar el treinta y uno (31) de enero de 2019.

De la misma manera, el numeral 2.3, referida a la Actualización de la información contenida en el RNBD. Expresando, que, los responsables de Tratamiento que de conformidad con lo establecido en el Decreto número 090 del 18 de enero de 2018 están obligados a registrar sus bases de datos en el RNBD deben actualizar la información registrada, de la siguiente manera:

(i) Dentro de los primeros diez (10) días hábiles de cada mes, a partir de la inscripción de la base de datos, cuando se realicen cambios sustanciales en la información registrada.
(ii) Anualmente, entre el 2 de enero y el 31 de marzo, a partir de 2020.

Afirma la Superintendencia, que estos cambios son sustanciales los relacionados con la finalidad de la base de datos, el Encargado del Tratamiento, los canales de atención al Titular, la clasificación o tipos de datos personales almacenados en cada base de datos, las medidas de seguridad de la información implementadas, la Política de Tratamiento de la Información y la transferencia y transmisión internacional de datos personales.

Y por último el numeral 2.4, que hace referencia a la consulta del RNBD se encuentra habilitada en el portal web de esta entidad con el fin de que los Titulares de información y terceros puedan acceder a los registros efectuados por los Responsables del Tratamiento que se encuentran obligados a registrar sus bases de datos en el RNBD.

 

Procedimiento para regular la cuota de aprendices.

En Decreto No. 1334, del Ministerio del Trabajo, del veintisiete (27) de julio de dos mil dieciocho (2018), por el cual se modifica el artículo 2.2.6.3.11 del Decreto 1072 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, sobre regulación de la cuota de Aprendices.
El Ejecutivo Nacional hace necesaria la modificación del artículo 2.2.6.3.11 del Decreto 1072 de 2015 con la finalidad de incentivar la entrega de información de trabajadores, por parte del sector empresarial, para la fijación de la cuota mínima de aprendices, permitiendo así la correspondencia de la cuota regulada en las empresas que posean alta estacionalidad en el nivel de producción y en el total de empleados que contratan.
Por lo tanto, el artículo en mención, expresa como puntos importantes los siguientes:

-La cuota mínima de aprendices en los términos de la Ley será determinada por la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del domicilio principal de la empresa; EL SENA, a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes al recibo de la información del empleador, verificará y determinará, según el caso, la cuota correspondiente, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 33 de la Ley 789 de 2002.

-El empleador podrá presentar la información en la variación del número de empleados en los siguientes períodos: julio y enero o marzo y septiembre, así:

-El empleador que remita la información en los meses de julio y enero, deberá hacerlo adjuntando el reporte de la planta de trabajadores de la siguiente manera.

-Dentro de los diez (10) primeros días hábiles del mes de julio, reportará la planta de trabajadores de enero a junio del año en curso.

-Dentro de los diez (10) primeros días hábiles del mes de enero reportará la planta de trabajadores de julio a diciembre del año inmediatamente anterior.

-El empleador que remita la información en los meses de marzo y septiembre, deberá hacerlo adjuntado el reporte de la planta de trabajadores de la siguiente manera.

-Dentro de los diez (10) primeros días hábiles del mes de marzo reportará la planta de trabajadores de septiembre a diciembre del año inmediatamente anterior y de enero a febrero del año en curso.

-Dentro de los diez (10) primeros días hábiles del mes de septiembre reportará la planta de trabajadores de marzo a agosto del mismo año.

-Los empleadores no exceptuados de contratar aprendices conforme al artículo 32 de la Ley 789 de 2002, podrán aumentar voluntariamente el número de aprendices patrocinados con alumnos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

-Cuando el patrocinador tenga cobertura en dos o más ciudades o departamentos, la cuota de aprendices deberá ser distribuida, a criterio de aquel, según sus necesidades.

Controles a SAS con único accionista.

El Ministerio de Comercio Industria y Turismo en su decreto No. 667 del 18 de abril de 2018, manifiesta conveniente reglamentar las normas para establecer una medida tendiente a facilitar la inscripción de control en el caso de las sociedades por acciones simplificadas (S.A.S.) de naturaleza unipersonal cuando el único accionista sea una persona natural.

Este Decreto, adiciona una Sección 6 al capítulo 41 del título 2 de la parte 2 del libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, número 1074 de 2015, donde anuncia que:

-Cuando se presente para la Inscripción en el Registro Mercantil la constitución de una S.A.S. con accionista único persona natural, las Cámaras de Comercio suministrarán al constituyente de la sociedad un formato para que este proceda a inscribirse como controlante de la sociedad. En caso de que este se rehúse a inscribirse como controlante, deberá manifestar en la constitución y por escrito a la Cámara de Comercio, lo siguiente:

-Que no ejerce el control sobre la sociedad.

-El fundamento de su declaración.

-Informar el nombre e identificación si considera que existe otra persona controlante.

Ahora bien, mediante oficio 220-096185 del 09 de Julio de 2018, de la Superintendencia de Sociedades; esta remarca lo referente a la presunción de control que recae en el accionista único de una S.A.S.

“…La sociedad que posee el 100% del capital de una S.A.S estaría incursa, en principio, en la primera de las presunciones de subordinación del artículo 261 del Código de Comercio, esto es, ser propietaria de más del 50% de su capital, lo cual generaría la consecuente obligación de declarar e inscribir el control, en los términos del artículo 30 de la mencionada Ley 222 de 1995; teniendo en cuenta que en todo caso, las presunciones legales de subordinación, pueden desvirtuarse a través de la prueba que demuestre que el poder de decisión, no se halla sometido a la voluntad del presunto controlante…”

Se aprecia que el Decreto 667 de 2018, no deroga ni adiciona las disposiciones de la Ley 222 de 1995, toda vez que simplemente se limita a regular una situación muy particular, dirigida a simplificar un trámite sobre el registro del control ejercido por la persona natural accionista único, en una sociedad por acciones simplificada.

En conclusión, se observa que la norma en comento, solo busca simplificar el trámite de registro de la situación de control en virtud de la presunción legal que pesa sobre el accionista único persona natural de una S.A.S con el fin de brindar transparencia en el mercado.

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