Boletín Legal y Tributario – Agosto 2019

LOS SERVICIOS DE PUBLICIDAD QUE SE PRESTAN EN EL EXTRANJERO A TRAVÉS DE CANALES INTERNACIONALES NO SON GRAVADOS POR EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA

El oficio No. 840 (008169) del 05 de abril de 2019 expedido por la DIAN, pretende dar respuesta a una consulta cerca de la obligación de expedir factura para los prestadores de servicios publicitarios desde el exterior y la consecuente legalización de dichos gastos en ausencia de la factura.

A este respecto, la entidad comienza por expresar que los ingresos percibidos de servicios de publicidad, prestados desde el exterior por entidades extranjeras que no tienen domicilio en Colombia no están gravados por impuesto a la renta por no ser un ingreso de fuente nacional. Este Servicio es considerado prestado fuera del territorio nacional y por ende, este prestador no tendrá la obligación de facturar al no ser un servicio efectivamente prestado en Colombia como es el caso de Google.

En cuanto al cuestionamiento acerca de cómo se contabilizan los costos en ausencia de una factura, la DIAN recuerda la reglamentación del artículo 5 del Decreto 3050 de 1997, a su vez compilado en el artículo 1.6.1.4.45 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, tendiente a considerar los contratos celebrados con extranjeros sin domicilio en el país como documento equivalente a la factura de forma que servirán para acreditar plenamente los costos y deducciones resultantes de las operaciones y la respectiva cuantía derivada del servicio de publicidad prestado desde el exterior.

SANCIONES QUE CABEN PARA LOS ACCIONISTAS DE UNA SOCIEDAD QUE SE VEAN IMPLICADOS EN CONDUCTAS CONSTITUTIVAS DE INFRACCIÓN CAMBIARIA

La Superintendencia de Sociedades con el fin de absolver una consulta formulada acerca de las implicaciones que pudiera tener para los accionistas minoritarios de una Sociedad por Acciones Simplificada el hecho que el accionista mayoritario ingrese divisas al país con el fin de que estas sean capitalizadas en la sociedad, sin atender al procedimiento establecido en la Circular Reglamentaria de la Junta Directiva del Banco de la República DCIN 83 y en la Resolución Externa de la Junta Directiva del Banco de la República No. 1 del 2018, emite el oficio No. 220-047292 del 17 de mayo de 2019 donde establece lo siguiente:

Efectivamente las participaciones en una sociedad residente en Colombia deben ser canalizables a través del mercado cambiario de acuerdo con el procedimiento establecido en el numeral 7.2 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83, por ende, no es posible el abono de dichos recursos sin atender a los requisitos señalados en el Régimen Cambiario so pena de incurrir en las sanciones por configurar infracciones cambiarias conforme el decreto 1746 de 1991.

Así mismo, el artículo 323 del Código Penal consagra el delito de Lavado de Activos en el cual se penaliza a todo aquel que se vea implicado y que en el caso concreto disperse la entrada de capitales a través de transacciones de menor valor con el ánimo de que pasen desapercibidas y/o por realizar transferencias electrónicas a vehículos jurídicos (sociedades) para trasladarlas a título de mutuo a otra sociedad sin pasar por el sistema cambiario, Circunstancias que podrían encuadrar en el supuesto fáctico del delito aludido como conductas constitutivas de contravenciones contra el sistema cambiario y financiero.

En este sentido, la entidad expone de manera abstracta las consecuencias que se pudieran derivar de los supuestos descritos sin hacer referencia a la situación particular y concreta descrita por el solicitante, poniendo de presente que estos hechos constituyen supuestos que pueden llegar a ser controlados posteriormente a través de medidas administrativas y judiciales por parte de las autoridades competentes; sin embargo, da puntadas tendientes a indicar que las sanciones para los accionistas, así no sean ellos los autores de las conductas, al verse implicados en las mismas, pueden llegar a ser, no solo de carácter administrativo sino penal.

OBLIGACIÓN DE FACTURAR CUANDO HAY MUESTRAS GRATIS

Con la finalidad de conceptuar acerca del IVA que se genera al momento de facturar las muestras comerciales entregadas por las empresas, la DIAN emite el Oficio No. 738 (007167) del 27 de marzo de 2019 en el cual establece lo siguiente:

De conformidad con el artículo 421 del Estatuto Tributario, los retiros de inventario, pudiendo ser estos retiros para ser entregados como muestras gratis, son considerados venta y por ende generan IVA, por lo tanto, se debe emitir factura y deberán cumplir con los requisitos señalados en el artículo 617 del E.T. entre los cuales se encuentra el de reportar el valor total de la operación.

Finalmente, dispone la entidad que es dable colocar en la factura que soporte la mencionada operación, una leyenda en la cual se advierta al cliente que el pago allí facturado no se deberá efectuar o cualquier leyenda que quien expide y recibe la factura dispongan de acuerdo con las políticas discrecionales siempre y cuando la factura cumpla con la totalidad de los requisitos establecidos en el artículo 617 del E.T.

LA INDEBIDA NOTIFICACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL EN PROCESOS DE FISCALIZACIÓN ADELANTADOS POR LA UGPP PODRÍA DAR LUGAR A LA NULIDAD DE LA MISMA

La Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dicto sentencia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el expediente 25000-23-37-000-2016-02160-00 y cuya Magistrada Ponente es la Dra. Carmen Amparo Ponce Delgado en el sentido de declarar la nulidad del acto administrativo Liquidación Oficial proferido por la UGPP en un proceso de fiscalización por encontrarse afectado de nulidad y devenir ilegal por cuanto había perdido competencia temporal para proferir y notificar la liquidación oficial producto de una notificación indebida de conformidad con lo siguiente:

La UGPP envío, mediante mensaje de datos al correo electrónico de la demandante Requerimiento para Declarar y/o corregir donde propuso a la entidad demandante la modificación de las planillas de autoliquidación de aportes parafiscales de unos periodos determinados. Previo al vencimiento del término de la UGPP para proferir Liquidación Oficial, la entidad demandante cambio la dirección de notificación judicial y así lo manifestó a la UGPP mediante comunicado escrito radicado antes de ser notificada la Liquidación Oficial y en el cual expresamente indicaban que no autorizaban ninguna notificación por correo electrónico y el recibo de dicho comunicado fue confirmado por la Unidad.

No obstante lo anterior y contraviniendo lo indicado por el sujeto activo de la demanda, la UGPP notificó la Liquidación Oficial, dentro del término legal, mediante mensaje de datos al correo electrónico.

En el análisis llevado a cabo por el Tribunal , se determinó que dicha notificación  había desatendido el procedimiento establecido en el artículo 564 del E.T. y por ende no era posible darle validez a la notificación electrónica de la Liquidación Oficial ya que predominaba la dirección informada oportunamente por el contribuyente y de la cual la UGPP tenía conocimiento; teniendo lo anterior en cuenta y en vista que esta notificación fue ineficaz, la UGPP no cumplió con el término legal para notificar en debida forma la Liquidación Oficial lo que dio lugar a la anulación del acto liquidatario de acuerdo con la consecuencia traída por el artículo 730 del E.T.

Poniendo lo anterior de presente, a juicio del Tribunal es claro que el acto administrativo en cuestión debe ser anulado, pues en su expedición la UGPP incurrió en la causal de nulidad del artículo 730-3 del E.T. por cuanto el acto se entiende como no notificado dentro del término legal, y en su lugar deja en firme las Planillas de Autoliquidación de Aportes (PILA) presentadas por la demandante por los periodos sobre los cuales recae el análisis.

NOTIFICACIÓN ELECTRONICA POR PARTE DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público establece, a través del Concepto No. 016818 de 16 de mayo de 2019 cuáles serán los mecanismos para notificación de las comunicaciones o actuaciones de las entidades territoriales así:

El artículo 59 de la ley 788 de 2002 establece que los municipios, distritos y departamentos deben aplicar el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario; es así que el artículo 563 de dicho estatuto estipula cual será la dirección para notificación, misma que se entiende como aquella reportada por el contribuyente responsable, agente retenedor o declarante, en su última declaración de renta o de ingresos y patrimonio, según el caso, o mediante formato oficial de cambio de dirección, cuando no se haya informado ninguna dirección, la DIAN podrá acudir a medios externos de información oficial, cuando no sea posible obtener una dirección para notificación de esta manera, los actos le serán notificados al interesado por medio de la publicación en el portal de la web de la DIAN, que deberá incluir mecanismos de búsqueda por número identificación personal.

No obstante lo anterior, el artículo 91 de la ley 1943 de 2018 adiciono al mencionado artículo un inciso que establece que a partir del 01 de julio de 2019, si el contribuyente, responsable, agente retenedor y/o declarante informa a la entidad una dirección de correo electrónico, este mecanismo será preferente para la notificación de los actos de la DIAN.

Así las cosas, el Ministerio manifiesta que, al tratarse de una norma que regula un procedimiento tributario, deberá ser aplicada por las entidades territoriales, surgiendo un inconveniente referente a que no todos los tributos locales se cumplen mediante la presentación de una declaración ni existe la obligación de un registro único por lo que la administración territorial no podría llegar a tener acceso a la dirección electrónica del contribuyente, responsable, agente retenedor y/o declarante del impuesto territorial.

Este inconveniente es solventado por el Ministerio a través de la recomendación de incluir en el formulario de registro del ICA un acápite para que el obligado registre su dirección electrónica, y en cuanto a los demás impuestos, poniendo de ejemplo el predial, sugiere hacer la notificación a la dirección donde se encuentre el predio y solo proceder con la notificación electrónica siempre y cuando el contribuyente así lo acepte y registre la misma en los formularios creados y dispuestos por la entidad para el efecto.

Es así que establece que todos los actos proferidos por la administración tributaria serán susceptibles de notificación electrónica con sujeción a la declaración favorable del contribuyente y atendiendo a la reglamentación de dicha notificación establecida en el artículo 566-1 del E.T.

DONDE DEBEN TRIBUTAR ICA LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE CLOUD COMPUTING (LA NUBE) 

La Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá, con motivo de absolver una consulta referente a la territorialidad del Impuesto de Industria y Comercio (ICA) con ocasión a los servicios de “Cloud Computing” (la nube), es decir, si la prestación está sujeta al lugar de ubicación de los usuarios o al sitio donde se ubican los servidores y se realiza efectivamente la actividad gravada, emitió el concepto con radicado 2019ER32083 del 22/03/2019 que al respecto establece lo siguientes:

En primera medida comienza por definir cuál es el hecho generador del impuesto establecido en el artículo 32 del decreto distrital 352 de 2002 el cual es la realización de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, incluyéndose la actividad de Cloud Computing como un servicio, este último definido por el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española como aquella “prestación humana que satisface alguna necesidad social y que no consiste en la producción de bienes materiales” y el cual está circunscrito como propio de las TIC y que de conformidad con la legislación vigente en Bogotá, resulta gravada por el ICA.

Ahora bien, en cuanto a la territorialidad se requiere fijar el lugar donde se lleva a cabo, ejecuta o realiza efectivamente la actividad y que no es determinable por el domicilio principal del prestador, el lugar donde se suscribe el contrato, se realice la facturación y/o se suministren los bienes o servicios.

Para efectos del servicio de Cloud Computing, se deberá tributar en relación con el impuesto aquí analizado, en el lugar donde se ejecuta la prestación del servicio, esto es, donde se consuma efectivamente el servicio; lugar que para estos efectos será donde se haga uso de los servidores, contraseñas, usuarios y el acceso a las bases de datos ofrecidas por el prestador. Finalmente la entidad advierte que lo aquí prescrito se deberá interpretar por el contribuyente para efectos de dar pleno cumplimiento a su responsabilidad.