En el presente boletín, informaremos sobre las últimas novedades en materia legal y tributaria que son de su interés.
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1) DECLARAN NULIDAD SOBRE EL CONCEPTO DE LA DIAN QUE ESTABLECÍA QUE ÚNICAMENTE EL SOCIO GESTOR PODÍA TOMAR LAS RETENCIONES DERIVADAS DE UN CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN.
El Consejo de Estado emitió el 30 de agosto de 2024 sentencia pronunciándose sobre la legalidad de algunos apartes del Concepto General 008537 del 9 de abril de 2018 y diferentes oficios emitidos por la DIAN, mediante los cuales la Entidad reconoció la titularidad del socio gestor en los contratos de cuentas en participación, sobre los ingresos sujetos a retención en la fuente del impuesto sobre la renta, así como la exclusividad para declarar las sumas retenidas en la declaración del periodo fiscal en que dichas retenciones se efectuaron.
Para la parte demandante, los conceptos emitidos por la DIAN desconocieron el artículo 18 del Estatuto Tributario, al aplicar la norma comercial a la tributaria, generando así desigualdades para el partícipe oculto, quién está obligado a declarar los ingresos, costos, deducciones, activos y pasivos relacionados con el objeto del contrato, e incidentes en la liquidación de la renta líquida. En este sentido, el demandante precisó que, el socio oculto tiene derecho al reconocimiento de retenciones, acorde con su participación.
Al respecto, la DIAN reiteró que la exclusividad radica en el socio gestor, dado que no hay norma que autorice el traslado de las retenciones en la fuente, y ante terceros es el titular del negocio jurídico, con fundamento en el artículo 510 del Código de Comercio, por lo que es el único facultado para imputar las retenciones en el impuesto sobre la renta en la declaración del periodo fiscal que se practique.
No obstante, el Consejo de Estado indicó que, a partir de la Ley 1819 de 2016, los socios gestores y partícipes ocultos deben declarar de forma individual los ingresos obtenidos, bienes y pasivos a 31 de diciembre del periodo gravable, así mismo, están facultados para incluir los costos y gastos, de conformidad con el deber de reparto de ganancias o pérdidas que realice el gestor.
Sumado a ello, las retenciones en la fuente practicadas por el gestor pueden ser distribuidas a los partícipes ocultos en proporción a su participación, derivadas de la ejecución del contrato, y certificadas por el socio gestor. Teniendo en cuenta lo anterior, la norma tributaria ordenó en este tipo de contratos que las partes declaren los conceptos asociados a su participación, facultándolos a reclamar los conceptos atribuibles, como las retenciones asociadas al ingreso.
Realizadas las anteriores presiones, el Consejo de Estado destacó que, la ley comercial estableció la condición de gestor para efectos negociales y de responsabilidad, y la ley tributaria, en materia de retención, tiene como origen el poder impositivo del Estado ante el hecho generador del impuesto.
Así las cosas, lo dispuesto en la norma comercial no puede trasladarse al plano fiscal, ya que, por los principios de justicia y equidad tributaria, las partes tienen derecho a descontar las retenciones en la participación del contrato, y en esta medida, el contribuyente no tributa más allá de lo establecido por la norma.
En consecuencia, para la Sala no es posible no aplicar la proporcionalidad de las retenciones practicadas por el gestor, porque impiden el ejercicio de justicia y equidad tributaria. Por ende, declaró nulos los conceptos que avalaron la exclusividad del socio gestor para declarar las sumas retenidas al partícipe oculto en la declaración del periodo fiscal en que las retenciones se practicaron, negando el traslado de estas a los socios.
2) INCREMENTAR LA HORA DEL ALMUERZO DEL TRABAJADOR NO CUMPLE CON EL OBJETIVO DE LA LEY DE REDUCCIÓN DE LA JORNADA LABORAL
En respuesta a la petición con radicado No. 05EE2024120300000047939, el Ministerio del Trabajo aclaró que el hecho de incrementar el horario de almuerzo de los trabajadores para cumplir su respectivo horario, no se acompasa con el espíritu de la Ley 2101 de 2021, mediante la cual se redujo la jornada laboral.
Para empezar, el artículo 2 de la Ley 2101 de 2021 estableció una duración máxima de la jornada laboral de 42 horas a la semana, que puede implementarse de forma automática, a partir del 15 de julio de 2021, fecha de entrada en vigor de la ley o de forma gradual, razón por la cual cuando en el Código Sustantivo del Trabajo (CST) señale una jornada de 48 horas a la semana, debe leerse 42, lo cual no imposibilita que el empleador ordene trabajo suplementario o de horas extras, con autorización del Ministerio del Trabajo.
Al respecto, el artículo 167 del CST concede al empleador la facultad para distribuir las horas de trabajo diarias en dos secciones con un intermedio de descanso para consumir alimentos y descansar, tiempo que no se computa en la jornada laboral y tampoco se remunera, es decir, “(…) resulta adicional a las 7, 66 horas de la jornada máxima legal.”
No obstante, la entidad destacó que el hecho de incrementar la hora del almuerzo del trabajador, al momento de reducir la jornada laboral no cumple la finalidad de la norma, la cual fue aumentar la productividad, motivando a los trabajadores a desarrollar sus funciones en un menor tiempo, esto con el fin que puedan disfrutar más tiempo con sus familias, acceder a capacitación, educación o recreación, fomentando de ésta manera el salario emocional. En consecuencia, cuando la empresa decide implementar la reducción de la jornada laboral, el hecho de aumentar la hora de almuerzo del trabajador no cumple con la finalidad y espíritu de la ley.
3) LOS SALARIOS, PRESTACIONES SOCIALES, DEPRECIACIONES, IMPUESTOS NO SE REPORTAN NO EN LA DECLARACIÓN DE IVA
La DIAN a través del Concepto 663 del 8 de agosto de 2024, aclaró que el numeral 3 del Oficio No. 020486 del 16 de agosto de 2019 mediante el cual concluyó que “(…) los costos y gastos por pagos por salarios, prestaciones sociales, depreciaciones, erogaciones en cumplimiento de disposiciones legales, impuestos pagados e intereses, se incluyen en el renglón de “Compras de bienes y servicios no gravados” en el Formulario 300 “Declaración de Impuesto sobre las Ventas” – IVA”.
En primera medida, la entidad explicó a qué se refiere el concepto de compras de bienes y servicios no gravados, indicando que son aquellos que no configuran el hecho generador del IVA, y que no se encuentren de los expresamente excluidos por el Estatuto Tributario. Dentro su doctrina, consideró que debían declararse en renglón 54 del formulario 300 del IVA, como actividad no gravada.
En segundo lugar, señaló que de acuerdo con el principio de reserva de ley, el legislador puede crear tributos y excepciones como las exclusiones, exenciones y los no gravados con IVA. Por tal razón, en el formulario 300, el responsable declara el valor de los bienes y servicios que adquirió que no son excluidos, exentos o no gravados.
En ese orden de ideas, si se es contribuyente en el impuesto sobre la renta e IVA, se debe evaluar en que impuesto incide el hecho económico que realizó. Por ejemplo, para los pagos por salarios, prestaciones sociales, depreciaciones, erogaciones en cumplimiento de disposiciones legales, impuestos pagados e intereses, estos inciden en el impuesto sobre la renta por su carácter de deducibles, según el artículo 108 del Estatuto Tributario.
Ejemplificando lo anterior, en el Formulario 110 “Declaración de renta”, se pueden realizar los siguientes registros:
(i) En la casilla 33, los costos y gastos de nómina.
(ii) En la casilla 34, los aportes al Sistema de Seguridad Social.
(iii) Como gastos de administración, los impuestos pagados y depreciaciones, cuando tienen relación de causalidad con la actividad económica del contribuyente.
(iv) Como gastos financieros los intereses pagados a terceros.
De conformidad con los argumentos expuestos, la DIAN aclaró el Oficio 020486 – int 2013 del 16 de agosto de 2019, precisando que no se incluyen los costos y gastos por pagos por salarios, prestaciones sociales, depreciaciones, erogaciones en cumplimiento de disposiciones legales, impuestos pagados e intereses en la Declaración de IVA, puesto que los hechos económicos deben relacionarse en el impuesto sobre la renta.
4) LAS CAUSALES OBJETIVAS DE TERMINACIÓN DE UN CONTRATO LABORAL NO SON APLICABLES CUANDO EXISTE LA RADICACIÓN DE UNA QUEJA LABORAL POR PARTE DEL TRABAJADOR
La Corte Constitucional profirió sentencia en la que analizó si se vulneró el derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas y de igualdad por parte de la Universidad Tecnológica de Pereira cuando decidió no renovar un contrato de trabajo de una trabajadora que presentó una queja por acoso laboral y violencia de genero contra su superior jerárquico, la cual no fue tramitada.
Primeramente, la Sala señaló que el principio de autonomía universitaria no es absoluto y esta limitado por los derechos fundamentales de los trabajadores y estudiantes, razón por la cual en ningún caso se ampara la afectación injustificada de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad universitaria, más aún cuando se trata de una decisión arbitraria que desconoce los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad..
De igual forma, indicó que el acoso laboral es “(…) cualquier conducta destinada a infundir miedo, intimidación, terror o angustia, causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo o inducir a la renuncia.” y para su configuración se requiere que las conductas sean persistentes y demostrables. Por lo tanto, para prever las consecuencias derivadas del acoso laboral, las empresas deben implementar medidas preventivas y correctivas, garantizando el debido proceso en las investigaciones administrativas.
Así mismo, referenció que, en su jurisprudencia, si una queja de acoso laboral se interpone y el despido ocurre dentro de los seis meses siguientes, se entiende que fue con ocasión al hecho del acoso, sin embargo, una autoridad administrativa o judicial debe analizar la presunción, estando el empleador obligado a demostrar que la terminación de la relación laboral no fue una consecuencia de la denuncia de acoso laboral.
Sumado a ello, resaltó que pese a que la terminación de un contrato fijo en virtud del vencimiento del plazo es una causa legal, la misma no puede ser utilizada como una causa objetiva para su no renovación cuando se trata de una víctima de acoso laboral.
Bajo ese entendido, la Sala analizó si la decisión del empleador de no renovar el contrato laboral de la trabajadora, que laboró por 11 años en la Universidad, vulneró los derechos fundamentales de la trabajadora, concluyendo que las pruebas que obraban en el proceso no permitían establecer de forma suficiente que la trabajadora fue víctima de acoso laboral, sin embargo, como los hechos objeto de la queja derivaron al momento de solidarizarse con otra trabajadora que había presentado una queja por acoso contra su superior jerárquico procedió a identificar si la decisión se fundamentó en motivos discriminatorios.
La Sala indicó que (i) la persona a la que la trabajadora denunció por acoso laboral era quien tenía la responsabilidad de decidir si se le renovaba o no el contrato, ya que era su superior jerárquico, y (ii) este superior no demostró que no le había pedido a la trabajadora que evitara relacionarse con otra empleada que previamente había presentado una queja de acoso laboral en su contra. Tampoco logró demostrar que no se le había brindado un trato menos favorable a la tutelante, tal como ella había señalado.
Además, la decisión de no renovar el contrato laboral se produjo por solicitud del jefe inmediato de la trabajadora, quién manifestó otras razones para no renovar el contrato laboral, como el bajo desempeño de la trabajadora, sin embargo, estas razones fueron expuestas en la respuesta a la acción de tutela y no ante la universidad, sumado a que fue claro para la Corte que los errores cometidos por la trabajadora no eran congruentes con los resultados evidenciados en las evaluaciones de desempeño aportadas, ya que fue calificada como excelente.
En ese sentido, si bien la actora no pudo probar actos discriminatorios, la Corte Constitucional otorgó a los indicios constatados una carga probatoria especial contra el acusado, ya que la Universidad no renovó el contrato el trabajo pese a los años de trabajo de la accionante y el puntaje obtenido en las evaluaciones, después de haber recibido la queja de acoso laboral.
Para la Sala, la Universidad no desvirtuó la presunción de inconstitucionalidad en la falta de renovación del contrato de la trabajadora, que fue una conducta discriminatoria contra una mujer que se solidarizó con una mujer que denunció actos de acoso laboral y de violencia de género, y que no fue contratada a pesar de ser idónea para el cargo. De esta forma, la Corte ordenó el reintegro de la accionante.
Finalmente, la Sala ordenó a la Universidad (i) realizar un diagnóstico de ambiente laboral con enfoque de género, (ii) expedir un protocolo de atención, oportuno, preventivo y con enfoque de género y (iii) T investigar los hechos que se presumen constitutivos de acoso laboral, con un enfoque de género.
[1] Sentencia, Consejo de Estado, radicación 11001-03-27-000-2021-00003-00 (26085) del 30 de agosto de 2024. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.
[2] Oficios 024226 del 3 de septiembre de 2018, 1274 [019441] del 27 de julio de 2018, 1649 del 26 de diciembre de 2018, 040 del 21 de enero de 2019, 010 del 16 de enero de 2019, 002992 del 12 de febrero de 2020, 906045 del 15 de octubre de 2020, 0161 del 12 de diciembre de 2020 y 0085 del 29 de enero de 2021.
[3] Sentencia, Corte Constitucional, T-141 de 2024. M.P. Natalia Ángel Cabo.
