En el presente boletín, informaremos sobre las últimas novedades en materia legal y tributaria que son de su interés.
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2. VALORACIÓN DE UN KNOW HOW COMO APORTE UNA SOCIEDAD
3. EL EMPLEADOR TIENE LA OBLIGACIÓN DE RECONSTRUIR LOS ARCHIVOS LABORALES DE SUS TRABAJADORES.
4. ¿LOS RENDIMIENTOS FINANCIEROS ESTAN GRAVADOS CON EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – ICA?
1. LAS MATERIAS PRIMAS GRAVADAS CON IMPUESTO SALUDABLE SE VOLVERAN BASE DEL NUEVO PRODUCTO QUE TAMBIEN ESTE SUJETO A ESTE IMPUESTO.
Mediante Concepto No. 659 del 6 de agosto de 2024, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN reitero los presupuestos que deben cumplir los productos de consumo humano gravados con el impuesto a los productos comestibles ultraprocesados industrialmente y/o con alto contenido de azúcares añadidos, sodio o grasas saturadas – ICUI[1], a saber:
i) Que se trate de un producto comestible, como lo indica el segundo inciso del artículo 513-6 del Estatuto Tributario y lo señala el nombre del impuesto;
ii) Que se encuentre dentro de la lista de partidas y sub partidas arancelarias gravadas, no exceptuadas) que consagra el artículo 513-6 ibidem;
iii) Que sea considerado un producto ultraprocesado industrialmente; es decir, que sea elaborado a partir de sustancias derivadas de los alimentos o sintetizadas de otras fuentes orgánicas, en los términos del mismo artículo 513-6; y
iv) Que se le haya adicionado como ingredientes: (i)sal o sodio, (ii)azúcares y/o (iii) grasas y que los valores de dichos ingredientes correspondan a los indicados en la Ley.
Así mismo, señalo que el ICUI grava los productos comestibles ultraprocesados[2] que como ingredientes se les haya adicionado azúcares, sal/sodio y/o grasas; para dicho calculo se tiene en cuenta la adición de cada componente referido por cada 100 gramos de contenido. En ese sentido, por cada producto gravado se debe realizar el análisis y calculo respectivo para determinar el ICUI.
2. VALORACIÓN DE UN KNOW HOW COMO APORTE UNA SOCIEDAD
La Superintendencia de Sociedades a través del Oficio No. 220-207649 del 15 de agosto de 2024, reiteró que el aporte en especie en una sociedad es el acto por medio del cual una persona, bien sea natural o jurídica, mediante la celebración de un contrato de suscripción de acciones, efectúa la cancelación del valor de las mismas en especie, ya sea mediante un bien mueble, inmueble o un intangible como el “know how”.
Para el caso del aporte de know how en una sociedad, este debe ser tratado como aporte de industria, ya que el mismo es entendido como la habilidad técnica o conocimiento práctico de cómo lograr un objetivo específico y, en general, todo conocimiento técnico que es secreto, de uso restringido y confidencial y que puede ser aportado a una empresa.
En ese sentido, el know how debe ser un intangible que resulte ser, indudablemente, un activo apreciable en dinero que al ser incluido en la contabilidad social acreciente el capital de la sociedad como prenda general de los acreedores sociales, razón por la cual debe cumplir como mínimo los estándares de la NIC 38, a saber: (i) que no tenga sustancia física, (ii) que pueda separarse, (iii) que surja de derechos contractuales u otros derechos legalmente reconocidos, (iv) que puede ser separado de la entidad y vendido, transferido, licenciado, alquilado o intercambiado, (v) distinguible y (vi) que pueda ser controlado separadamente.
Ahora bien, la valoración de dicho intangible puede ser determinado por:
- La Superintendencia de Sociedades únicamente respecto de las sociedades sometidas a su control[3].
- La asamblea de accionistas quien puede atribuir directamente el valor del aporte en especie, evento en el cual los socios serán solidariamente responsables por el valor atribuido a dicho aporte de conformidad con el artículo 135 del Código de Comercio.
- El avaluador contratado para realizar la valuación del aporte en especie, quien deberá estar inscrito en el Registro Abierto de Avaluadores.
3. EL EMPLEADOR TIENE LA OBLIGACIÓN DE RECONSTRUIR LOS ARCHIVOS LABORALES DE SUS TRABAJADORES.
A través de la Sentencia T-409 proferida el 26 de septiembre de 2024, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional recordó que el deber de custodia, almacenamiento y disposición de los archivos o documentos que contengan información laboral recae sobre los empleadores -públicos o privados- y administradoras de pensiones, ya que dicha información puede ser fundamental por cuanto tiene una relación inescindible con el derecho a la seguridad social, así como el reconocimiento de la pensión del trabajador.
En ese sentido, los archivos laborales deberán estar disponibles para cuando lo requiera el trabajador sin tener en cuenta el periodo de tiempo que haya transcurrido después de finalizar su relación laboral y, ante una pérdida o destrucción de información laboral, el empleador y las administradoras de pensiones se encuentran obligados a reconstruir tales archivos y garantizar que la información contenida en ellos sea veraz, cierta, clara, precisa y completa, razón por la cual no pueden trasladar esa carga al trabajador, quien resulta ser la parte más débil de la relación laboral.
Lo anterior, como consecuencia de una acción de tutela interpuesta contra Laboratorios de Cosméticos Vogue S.A.S., donde una ex trabajadora de 65 años señaló que revisó su historia laboral y se percató de que allí no aparecían las semanas comprendidas entre el 16 de noviembre de 1982 y el 22 de noviembre de 1984, razón por la cual acudió ante su antiguo empleador y Colpensiones para solicitar los soportes de su historia laboral y la correspondiente corrección, sin obtener una respuesta positiva por ambas compañías, pues el empleador alegó que por el año de su relación laboral no contaba con los soportes de pago de la seguridad social y Colpensiones a su vez, argumentó que la afiliación solo se efectuó desde el 23 de noviembre de 1984, por lo cual no podía efectuar una acción de cobro contra Laboratorios de Cosméticos Vogue S.A.S.
Bajo ese entendido, la Corte reiteró que la omisión en la afiliación al sistema de pensiones consiste en una falta de reporte, por parte del empleador, de la novedad de ingreso del trabajador, lo cual es de su exclusiva responsabilidad y no hacerlo impide que las administradoras de pensiones se enteren del inicio de la relación laboral, por ello, cuando este escenario se presenta, el empleador debe asumir las consecuencias que se derivan de ello, y pagar la suma del cálculo actuarial que corresponda al tiempo en que no realizó los aportes al sistema, para que la administradora proceda a la corrección de la historia laboral, como en el presente caso.
Finalmente, aclaro que, si se demuestra que el empleador afilió al trabajador, pero no pagó oportunamente los aportes en su nombre, y que pese a este incumplimiento la administradora de pensiones no inició gestión alguna para cobrar esos dineros, entonces lo que se presenta es el allanamiento a la mora, lo que significa que la administradora deberá contabilizar los periodos respecto de los cuales no realizó cobró, asumiendo así la mora del empleador.
4. ¿LOS RENDIMIENTOS FINANCIEROS ESTAN GRAVADOS CON EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – ICA?
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 23 de mayo de 2024 dentro del proceso 25000-23-37-000-2018-00574-01 adelantado por Afidro “asociación gremial sin ánimo de lucro” contra la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá, resolvió el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Bogotá contra la sentencia de primera instancia, con el cual buscaba que se declarara que los rendimientos financieros obtenidos por Afidro desde el año 2012 hasta el 2015, así como la venta de un inmueble “activo fijo” fueran gravados con ICA.
Al respecto, la Sala recordó que las asociaciones gremiales sin ánimo de lucro tienen como finalidad la defensa de los intereses de sus asociados desde el ámbito laboral o económico como manifestación del derecho de asociación, y solo se encuentran excluidas del ICA las actividades que sean desarrolladas con ese objeto, pero deberán tributar por aquellas actividades industriales o comerciales que efectúen, ya que lo que genera la obligación de declarar y pagar ICA no es la naturaleza jurídica de la entidad que realiza las actividades gravadas, sino la actividad que desarrolla dentro del territorio donde se considera sujeto pasivo del impuesto.
Para el caso en concreto, el Consejo concluyó que los rendimientos financieros obtenidos por Afidro desde 2012 hasta 2015 eran saldos depositados en cuentas bancarias correspondientes a las cuotas de sostenimiento percibidas por la asociación –actividad no gravada-, razón por la cual no debían ser gravados con ICA, pues los ingresos por rendimientos financieros se encuentran gravados por el impuesto de industria y comercio, cuando se producen o registran como consecuencia o en ejercicio de una actividad gravada por este tributo.
Finalmente, señaló que el inmueble vendido fue registrado contablemente por Afidro como un activo fijo donde desarrollaba su objeto social, es decir que su actividad comercial no es la enajenación de inmuebles por lo cual no es posible gravar tal ingreso con ICA. Sumado a ello, recordó que la administración fiscal es quien tiene la carga de la prueba, por lo que le corresponde probar que efectivamente los ingresos del contribuyente fueron obtenidos o como consecuencia por una actividad gravada.
5. REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA DEDUCCIÓN DE INTERESES PAGADOS POR OBLIGACIONES CONTRAIDAS CON TERCEROS SIN VINCULACIÓN ECONÓMICA, EN EL IMPUESTO DE RENTA.
En Concepto Nº 805 de 2024 la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN explicó que para que en el impuesto sobre la renta sea procedente la deducción de los intereses pagados con ocasión a obligaciones contraídas con terceros sin vinculación económica, se deben cumplir con los requisitos generales de las deducciones, esto es, con los criterios de causalidad, necesidad y proporcionalidad, teniendo en cuenta la actividad productora de renta del contribuyente de conformidad con el artículo 107 del Estatuto Tributario y como requisito especial, la expedición de la certificación a la que se refiere el parágrafo 1 del artículo 118-1 del E.T. y la cual debe cumplir los siguientes requisitos:
- Certificación expedida y suscrita por el representante legal de la entidad acreedora o quien tenga la autorización legal para suscribirla bajo la gravedad de juramento.
- Si la certificación es emitida en el exterior, deberá ser apostillada.
- Según cada caso en particular, se deberá manifestar: (i)el (los) crédito(s) no corresponde(n) a operaciones de endeudamiento garantizados por entidades vinculadas mediante un aval, back- to-back, o (ii) en caso de ser vinculadas, que el (los) crédito(s) no corresponde(n) a operaciones de endeudamiento garantizados mediante un aval del que se derive que el vinculado económico es el acreedor real; o cualquier otra operación en la que sustancialmente dichas vinculadas actúen como acreedora.
- La certificación debe ser emitida por el acreedor para cada periodo fiscal, de forma previa a la presentación del impuesto de renta y complementarios.
No obstante, si el contribuyente no obtiene la certificación referida por parte del acreedor con el cual contrajo la obligación, se entenderá que la deuda fue adquirida con un vinculado económico y, por lo tanto, estará sometida a la regla de subcapitalización, esto es que solo se podrán deducir los intereses generados con ocasión de tales deudas en cuanto el monto total promedio de las mismas, durante el correspondiente año gravable, no exceda el resultado de multiplicar por dos el patrimonio líquido del contribuyente determinado a 31 de diciembre del año gravable inmediatamente anterior.
[1] Concepto 018714 – interno 1111 del 24 de octubre de 2023, DIAN.
[2][2] Productos alimenticios ultraprocesados: son aquellos elaborados con procesos tecnológicos, sometidos a procesos de transformación a los cuales se les añade sal, azúcar, grasas u otros ingredientes. Tienen más de 5 ingredientes y/o aditivos y menos del 50% de los ingredientes son alimentos sin procesar o mínimamente procesados.
[3] Artículo 85 de la Ley 222 de 1995.
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La información contenida en el presente boletín es de carácter estrictamente informativo. Por lo tanto, para la toma de decisiones particulares sobre los temas que se comentan, se deberá contar con el auxilio del asesor experto en el tema pertinente.
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