Decreto 1040 de 2026: ¿cuándo reglamentar se convierte en legislar?

El 5 de agosto de 2026, a escasos dos días del cambio de Gobierno Nacional, fue expedido el Decreto 1040 de 2026, que adicionó al Decreto 1072 de 2015 reglas sobre acoso, violencia, violencia basada en género y discriminación en el ámbito laboral.

La finalidad protectora de la norma coincide con la evolución legislativa de los últimos años. El punto jurídicamente sensible es distinto: varias de sus disposiciones parecen ir más allá de desarrollar la ley y entran a definir contenidos obligatorios del Reglamento Interno de Trabajo (RIT), contratos, procedimientos internos y reglas probatorias.

1. Muchas de las obligaciones ya existían

Antes del Decreto 1040 ya estaba vigente un marco amplio. Entre las obligaciones más relevantes se encontraban:

1. Prevención del acoso laboral en el RIT y procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo: Ley 1010 de 2006, artículo 9, numeral 1.
2. Política interna contra el acoso sexual, reflejada en el RIT, contratos laborales, protocolos y rutas de atención; además, deber de prevenir, investigar y sancionar: Ley 2365 de 2024, artículo 11, numerales 1 a 3.
3. Derechos de la víctima a la no revictimización, no confrontación y protección frente a retaliaciones: Ley 2365 de 2024, artículo 5.
4. Medidas de protección como traslado, teletrabajo, evitar interacción con la persona investigada y confidencialidad; algunas deben adoptarse dentro de cinco días hábiles cuando sean solicitadas: Ley 2365 de 2024, artículo 13, numerales 3 a 7.
5. Protección frente a despidos retaliatorios y extensión de la garantía a testigos: Ley 2365 de 2024, artículo 14.
6. Presentación de quejas por mecanismos electrónicos, físicos o verbales y obligación del empleador de tramitarlas: Ley 2365 de 2024, artículo 15.
7. Concepto amplio de violencia y acoso, incluso cuando la conducta ocurre una sola vez, y protección a trabajadores, contratistas, aprendices, postulantes, personas despedidas y otros participantes del mundo del trabajo: Ley 2466 de 2025, artículo 18.
8. Comité de Convivencia Laboral, política preventiva, manuales, capacitación, seguimiento y articulación con el SG-SST: Resolución 3461 de 2025, artículos 6 y 12.

Por tanto, el Decreto 1040 no crea desde cero el sistema de prevención y atención. El análisis debe concentrarse en identificar qué desarrolla obligaciones legales existentes y qué cargas adicionales introduce por vía reglamentaria.

2. El límite de la potestad reglamentaria

El artículo 189, numeral 11, de la Constitución autoriza al Presidente a reglamentar las leyes para su cumplida ejecución. Esa potestad está subordinada a la ley: el reglamento puede concretarla, pero no sustituir al legislador ni ampliar autónomamente obligaciones sustanciales.

Esta distinción es relevante porque el Decreto 1040 no solo organiza mecanismos de prevención; también interviene en el contenido de documentos laborales, investigaciones internas, valoración de pruebas y decisiones empresariales.

3. El RIT y los contratos: el principal interrogante

El artículo 2.2.1.8.2.2 ordena “incorporar de manera expresa en los reglamentos internos las disposiciones contenidas en el presente decreto” y exige que contratos de trabajo y otras formas de vinculación informen sobre la existencia y vinculatoriedad de la política y el protocolo.

La duda no surge porque estas materias fueran ajenas al RIT o a los contratos. La Ley 1010 de 2006 ya obligaba a incluir mecanismos preventivos y un procedimiento en el RIT, y la Ley 2365 de 2024 ya ordenaba reflejar la política de acoso sexual en el RIT, contratos, protocolos y rutas. El interrogante es si un decreto puede ampliar esos contenidos obligatorios a todas sus disposiciones y a materias que el legislador no incorporó expresamente.

La cuestión es especialmente sensible porque el RIT integra la relación laboral y su contenido se encuentra regulado por el Código Sustantivo del Trabajo. La potestad reglamentaria puede desarrollar obligaciones legales existentes, pero es discutible que sea fuente autónoma para adicionar cargas contractuales o reglamentarias de mayor alcance.

4. Reglas probatorias y un papel más amplio para el empleador

El artículo 2.2.1.8.3.3 introduce criterios de valoración con enfoque de género, incluida la flexibilización de la carga probatoria y la prevalencia de indicios en determinadas circunstancias. A su vez, el artículo 2.2.1.8.3.8 regula contenidos de las decisiones de empleadores y entidades contratantes, incluyendo acompañamiento, reparación y garantías de no repetición.

Algunos de estos criterios tienen antecedentes jurisprudenciales, pero existe una diferencia entre una regla aplicada por un juez al resolver un caso y convertirla, mediante decreto, en parámetro obligatorio de una investigación privada con posibles efectos laborales o disciplinarios. Allí deben armonizarse la protección de la víctima con el debido proceso, el derecho de defensa y la presunción de inocencia.

5. Una articulación normativa que deja preguntas

El Decreto aproxima bajo un mismo marco el acoso laboral, el acoso sexual, la violencia basada en género y la discriminación. Sin embargo, la Ley 1010 de 2006 y la Ley 2365 de 2024 contienen procedimientos y garantías que no son idénticos. Esto puede generar dudas sobre la intervención del Comité de Convivencia, la instancia que investiga, la posibilidad de conciliación y la ruta aplicable a cada conducta.

También merece atención que el Decreto vincule sus obligaciones con actuaciones de inspección, vigilancia y sanción. La facultad sancionatoria del Ministerio tiene fundamento legal, pero frente a cada exigencia deberá identificarse si la obligación sancionable proviene efectivamente de la ley o si su contenido fue ampliado por el propio reglamento.

6. Recomendación: prudencia antes de rehacer RIT y contratos

El Decreto 1040 está vigente y goza de presunción de legalidad. No recomendamos desconocerlo. Sin embargo, para empresas que ya hayan adecuado sus políticas, protocolos y RIT a la Ley 1010 de 2006, la Ley 2365 de 2024, la Ley 2466 de 2025 y la Resolución 3461 de 2025, tampoco consideramos prudente iniciar de forma apresurada una nueva modificación integral cuyo único propósito sea reproducir literalmente el Decreto.

Debe considerarse, además, que fue expedido el 5 de agosto de 2026, apenas dos días antes de la posesión del nuevo Gobierno. En consecuencia, durante las próximas semanas resultará razonable observar:

1. Si el nuevo Gobierno mantiene, modifica o deroga el Decreto.
2. La posición que adopte el Ministerio del Trabajo frente a su aplicación.
3. Los conceptos o instrucciones administrativas que precisen su alcance.
4. Las eventuales demandas que se presenten contra algunas de sus disposiciones.

En síntesis, la protección frente al acoso, la violencia y la discriminación continúa plenamente vigente. Lo que debe evaluarse con cautela es hasta dónde el Decreto 1040 se limita a ejecutar la ley y desde qué punto podría estar creando obligaciones que correspondería definir al legislador.