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DEDUCCIONES Y COSTOS A PAGOS REALIZADOS EN PARAISOS FISCALES
Mediante Concepto N° 031855 de 26 de Mayo de 2014 la DIAN ha dado una nueva interpretación de los costos y deducciones que se realizan al pago de personas u entidades que se encuentren constituidas, localizadas o en funcionamiento en paraísos fiscales conforme al art. 124-2 y 260-7 del Estatuto Tributario y se revoca el pronunciamiento emitido bajo el No. 019440 del 25 de marzo de 2014.
Como es sabido conforme al artículo 124-2 del Estatuto Tributario los pagos o abonos en cuenta a favor de personas o entidades que se encuentren constituidas, localizadas o en funcionamiento en paraísos fiscales, calificados como tales por el Gobierno Nacional, no serán constitutivos de costo o deducción siempre que se haya efectuado la retención en la fuente, cuando exista la obligación de realizarla.
Por otro lado el artículo 408 del Estatuto Tributario, manifiesta que todo pago o abono en cuenta por cualquier concepto que constituya ingreso gravado para su beneficiario que se encuentre constituido, localizado o en funcionamiento en un paraíso fiscal, deberá someterse a retención en la fuente a la tarifa del 33%, sea cual sea la naturaleza o actividad del beneficiario.
La Dian manifiesta que conforme a la sentencia C-596 de 1996,
(…) Por lo tanto, si los pagos a las casas matrices son gravables en Colombia y por ende están sometidos a retención en la fuente, serán deducibles para quien los paga, obviamente entratándose de ingresos considerados de fuente nacional; por el contrario, si los pagos a que se ha hecho alusión son de fuente extranjera y por consiguiente no son gravables por el mecanismo de la retención, no serán deducibles de la renta de la filial o sucursal, subsidiaria o agencia en Colombia
Se permite la aplicación del artículo 260-7 del Estatuto Tributario, sin derogar ni eximir el cumplimiento de lo señalado por el artículo 124-2 referido, permite de manera excepcional la procedencia de la deducción bajo estudio cuando se presente la documentación y pruebas que demuestren la realidad y transparencia de la transacción, subsiste la obligación de efectuar la retención en la fuente en aquellos casos en que por mandato legal deba ser practicada.
En razón que resulta improcedente afirmar que el artículo 260-7 del Estatuto Tributario eliminó el requisito de efectuar la retención en la fuente para la procedencia de la deducción de costos y gastos, cuando dicha retención sea obligatoria.
En conclusión en la medida que el artículo 124-2 no fue derogado por la Ley 1607 de 2012, su contenido siguen siendo aplicables para el reconocimiento de la deducción de costos y gastos, a pesar de ello, en los términos del artículo 260-7, la realidad y transparencia de la operación para la procedencia de deducciones en aquellos casos en que – por prescripción legal – no sea procedente la realización de la retención en la fuente.
Por último la DIAN pone como ejemplo el caso que el pago o abono en cuenta se realiza a personas o entidades que no se encuentran ubicadas, residentes o domiciliadas en un paraíso fiscal, pero que la cuenta bancaria a la que se realiza el giro del dinero sí se encuentra ubicada en una entidad financiera constituida, localizada o en funcionamiento en un paraíso fiscal, no se le aplica la restricción señalada en el artículo 124-2 del E.T., toda vez que no se cumple con el presupuesto de la norma, en tanto que quienes deben estar ubicadas, domiciliadas o ser residentes, son las personas o entidades, sin importar la manera en que se haya efectuado el pago.
NUEVA LEGISLACION EMPRESAS DE VENTAS MULTINIVEL
El mercado multinivel conforme al artículo 2° de la ley 1700 de 2013 se define, como aquella actividad organizada de mercadeo, de promoción, o de ventas, para que sea considerada como tal se deben observar los siguientes elementos:
- La búsqueda o incorporación de personas naturales, para que ellas realicen la venta de bienes o servicios.
- La realización de pagos o compensaciones u otros beneficios de cualquiera índole, por concepto de la venta bienes y servicios y/o las ganancias a través de los precios de venta.
- La coordinación, dentro de una misma red comercial, de las personas incorporadas, para la respectiva actividad multinivel.
1. REQUISITOS LEGALES PARA ESTABLECERSE EN COLOMBIA RESPECTO DE LAS COMPAÑÍAS QUE OFREZCAN BIENES O SERVICIOS A TRAVÉS DEL MERCADEO MULTINIVEL.
Aquellas compañías que deseen estructurar este tipo de negocios deben establecerse deberán establecerse con el lleno de los requisitos legales y tener como mínimo una oficina abierta.
Así mismo, no se aceptarán direcciones web o virtuales o apartados aéreos como únicas indicaciones de correspondencia o localización de la compañía multinivel
2. ACTIVIDADES PROHIBIDAS EN LA MODALIDAD DEL MULTINIVEL Y VIGILANCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES DE LAS ACTIVIDADES DE MULTINIVEL.
Está prohibido a las compañías que realicen actividades de multinivel desarrollar actividades tales como:
(i) Servicios o productos cuya prestación constituya la actividad principal o cualquiera de las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera
(ii) Venta o colocación de valores incluyendo tanto los que aparecen enumerados en la Ley 964 de 2005; como los demás valores mediante los cuales se capten recurso del público, en este evento se estará lo dispuesto en los Decretos 4333, 4334, 4335, 4336, de 2008, Decreto 1910 de 2009 y 1881 de 1988;
(iii) Servicios relacionados con la promoción y la negociación de valores;
(iv) Alimentos altamente perecederos y
(v) Bienes que requieran para su uso, aplicación o consumo, prescripción por parte de un profesional de la salud, en virtud de los dispuesto en los artículos 3, 5, 9, 10 y 11 de la Ley 1700 de 2013.
Así mismo, el régimen de las actividades de Multinivel, sanciona con inexistente toda cláusula con la cual se prevea la renuncia a algunos de los derechos o a otros que se establezcan en la Ley, o impidan sus ejercicio, tales como: Requisitos mínimos contractuales; prohibiciones contractuales, las cuales llevan a que las compañía de multinivel no puedan incluir en sus contratos cláusulas abusivas que generen desigualdad contractual entre otras. (Parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1700 de 2013.)
Por lo cual, si algunas de las actividades prohibidas antes referidas se encuentran dentro del objeto social de la sociedad, deberá ajustar el objeto social en aras de no incurrir en dichas prohibiciones si se va ejercer el comercio electrónico bajo esta modalidad en Colombia, labor que deberá realizar los órganos sociales correspondientes, como los apoderados de la misma.
3. LA SOCIEDAD QUE REALICE COMERCIO ELECTRÓNICO, SU ACTIVIDAD SERA VIGILADA POR LA SUPERINTEDENCIA DE SOCIEDADES.
Sin menoscabo de las funciones que correspondan a otras entidades del Estado respecto de las compañías multinivel, su actividad como tal será vigilada por la Superintendencia de Sociedades, en virtud de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 1700 de 2013.
Así mismo en aras proteger, y garantizar la efectividad y el libre ejercicio de los derechos de los consumidores, la Superintendencia de Industria y Comercio, avocará el conocimiento a prevención de los temas de Estatuto del Consumidor la Ley 1480 de 2011, referentes a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará dicha regulación y suplementariamente las normas establecidas en el Estatuto. También le es aplicable las normas referidas de dicho marco regulatorio a los productos nacionales e importados, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1° y 2° de la Ley 1480 de 2011.
4. COMERCIO ELECTRÓNICO DEBE SUJETARE A LA LEY 1700 DE 2013, LEY 1480 DE DEL 2011 Y LEY 527 DE 1999.
Por el solo hecho de que una sociedad ejerza el comercio en la red, por ese solo hecho no se entienden cumplidos los requisitos de la Ley 1700 de 2013 por medio del cual, se reglamentan las actividades de comercialización en red o mercadeo multinivel en Colombia; ni de la Ley 1480 de del 2011, por medio del cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dicta otras disposiciones 49, 50, 51, 52, 53 y 54. También la Ley 527 de 1999, por medio del cual se define y se reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales y se establecen las entidades de certificación y se dictas otras disposiciones, sino que deberán cumplir con los requisitos de ley que regulan esta precisas materias.
5. REQUISITO PARA FUNCIONAR O ESTABLECER SEDES EN COLOMBIA DE SOCIEDADES QUE ADELANTEN ACTIVIDADES DE MUTINIVEL (SIC).
Las sociedades extranjeras constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior, o sus sucursales, que deseen emprender actividades permanentes en Colombia, deberán cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 471, 472, 473, 474, 476 del Código de Comercio, y quienes actúen a nombre y representación de estas personas sin dar cumplimiento a las normas del título VIII de las sociedades extranjeras (Código de Comercio), responderán solidariamente con dichas personas de las obligaciones que contraigan en Colombia.
Así mismo, la sociedad responderá por los negocios en el país al tenor de los estatutos que tenga registrados en la Cámara de Comercio al tiempo de la celebración de cada negocio, conforme lo dispone el artículo 482 y 485 ídem.
En todos los casos, en que esta actividad se realice a través de un representante comercial, este último deberá tener, como mínimo una oficina abierta al público de manera permanente y será el responsable del cumplimiento de las normas establecidas en Colombia respecto de las actividades, productos, y servicios ofrecidos.
6. TÉRMINO DE DOS MESES PARA REGISTRAR LAS SOCIEDADES QUE DESEMPEÑEN ACTIVIDADES DE MULTINIVEL EN EL REGISTRO MERCANTIL.
Toda compañía multinivel que actualmente desempeñe actividades en Colombia tenían un término de registro que venció el pasado 27 de febrero de 2014, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1700 de diciembre de 2013
SANCIÓN POR IMPROCEDENCIA DE DEVOLUCIÓN O COMPENSACIÓN DE SALDO A FAVOR
En vista de las continuas inquietudes respecto a cuándo se considera procedente la sanción de por improcedencia de devolución o sanción, sí¿ desde la notificación de la liquidación oficial de revisión de conformidad al artículo 670 del Estatuto Tributario o desde la dentro de los dos años siguientes a la ejecutoria de la liquidación de revisión, de conformidad al Oficio No. 029418 de 2005?
La DIAN ha resuelto esta inquietud y manifiesta que el artículo 670 del Estatuto Tributario la sanción por improcedencia de las devoluciones o compensaciones, deberá imponerse dentro del término de dos años contados a partir de la fecha en que se notifique la liquidación oficial de revisión. En otras palabras, se empieza a contar el término de los dos (2) años, a partir de la fecha de la notificación en debida forma de la liquidación oficial de revisión.
Esta misma posición, es la adoptada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, mediante Sentencia con radicación No. 18606 del 28 de febrero de 2013, cuando en uno de sus apartes, expone:
«Para resolver el cargo, la Sala seguirá el criterio adoptado en la sentencia del 27 de enero de 2011, exp. 18262. En aquella oportunidad se explicó que para la imposición de la sanción por devolución y/o compensación improcedente solo se requiere que la Administración haya rechazado o modificado el saldo a favor devuelto o compensado, es decir, está condicionada a la práctica de la liquidación de revisión, no a su firmeza.
Lo anterior, por cuanto el artículo 670 del Estatuto Tributario es claro al indicar que la sanción debe imponerse dentro de los dos años siguientes a la notificación de la liquidación de revisión.
IMPUESTO A LAS VENTAS -BASES GRAVABLES ESPECIALES EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS
Mediante Oficio N° 028521 de mayo 8 de 2014, la Dian aclaró las inquietudes respecto la base gravable que debe utilizarse en los casos contratos integrales de aseo y cafetería, y de vigilancia, en dondese discriminó dentro de este el término AIU (administración, imprevistos y utilidad), debido a que el Decreto 4950 de 2007 señala que puede utilizarse el concepto de Administración y de Supervisión (A y S) que según la modalidad de servicio la base puede ser del 8%, 10% u 11% para calcular la base gravable del impuesto sobre las ventas.
La Dian aclaró que la base gravable especial del impuesto sobre las ventas corresponde al AIU, queda circunscrita a los conceptos de administración, imprevistos y utilidad que componen la remuneración y excluye los rubros diferentes a estos. En consecuencia, fácilmente se advierte que la cláusula A.I.U. no es equivalente al concepto de gastos Administrativos y de Supervisión (A y S), que acorde con la regulación especial se debe incluir en la tarifa de los servicios de vigilancia y seguridad privada.
Es así como, para efectos de la determinación de la base gravable, en los contratos de prestación de servicios de integrales de aseo y cafetería, y de vigilancia y seguridad privada, se debe acudir a la regla consagrada en el artículo 11 del Decreto Reglamentario 1793 (sic) de 2013:
«Artículo 11. Base gravable en contratos en los cuales no se haya expresado cláusula AIU. En la prestación de los servicios expresamente señalados en los artículos 462-1 y 468-3numeral 4° del Estatuto Tributario, en los que no se hubiere establecido la cláusula AIU, o esta fuere inferior al 10%, la base gravable sobre la cual se liquida el impuesto sobre las ventas será igual al 10% del valor total del contrato o el 10% del valor total de la remuneración percibida por la prestación del servicio, cuando no exista contrato.» (Subrayado fuera de texto).
Se debe entender que para efectos fiscales el término valor del contrato, se refiere a la sumatoria de todos los costos y gastos directos e indirectos en que se incurre para la prestación del servicio o la realización de un proyecto, incluyendo además de estos factores la utilidad, dado que esta también hace parte de lo que recibirá el contratista como contraprestación por el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.
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